安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖12民初190号原告：大董（上海）品牌管理有限公司北京分公司。

负责人：董振祥，该公司总经理。

委托代理人：江波，北京云韬律师事务所律师。

委托代理人：高天乐，北京云韬律师事务所律师。

被告：陈庆彬。

委托代理人：王洪仁，安徽惠君律师事务所律师。

原告大董（上海）品牌管理有限公司北京分公司（以下简称大董北京分公司）诉被告陈庆彬侵害商标权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

大董北京分公司的委托代理人江波、高天乐、被告陈庆彬及其委托代理人王洪仁到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

大董北京分公司诉请判令陈庆彬立即停止侵权，删除含有大董注册商标的店面装潢、经营资料及大众点评网、美团网上的团购信息，并赔偿经济损失500000元包括合理维权费用40000元。

事实与理由：大董北京分公司拥有第5433013号“大董DADONG及图”注册商标，并获准排他性使用第7307851号“大董”注册商标，两商标核定使用于第43类餐厅、饭店及餐馆等，有效期分别至2019年和2020年。

2017年3月大董北京分公司发现太和县大润发商场附近营业的“大董烤鸭店”，未经允许在店铺装潢中使用了上述注册商标。

2017年8月，大董北京分公司发现太和“大董烤鸭店”在大众点评网-太和站，及美团网-阜阳站分别发布两件餐饮团购信息，突出使用了大董文字，并在商户介绍中呈现了该店含有大董注册商标标识的内外装潢。

经与大众点评网联系，该网站依法披露太和“大董烤鸭店”的经营者为被告陈庆彬。

陈庆彬未经商标注册人许可，在同一种服务商使用与其注册商标相同的商标，且无违法阻却事由，构成商标侵权，应当承担相应的民事责任。

被告陈庆彬答辩称：1.根据商标法第42条第4款的规定，转让注册商标经核准后予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权，大董北京分公司没有举证商标转让经核准并公告的证据，不能证明其对涉案商标享有商标专用权。

2.陈庆彬在酒店经营之前装饰店面时不知道涉案商标图案系注册商标的情况下使用了涉案商标图案，但未进行任何经营活动，在公证机关到现场拍摄陈庆彬知道涉案图案为注册商标后，随即拆除了原装潢，并于2017年7月31日办理了“太和县胜利路康一酒店”的营业执照。

由于工作人员的失误，在相关网站发布信息时使用了原装潢时的照片，陈庆彬发现后即安排予以删除。

故陈庆彬不具有侵权的主观恶意，且网络交易额只有2229.64元，即使构成侵权，赔偿数额也应在总交易额2229.64元之下确定。

大董北京分公司为证明其主张，向本院提交以下证据：证据一、第5433013号“大董DADONG及图”注册商标证及商标转让证明，证据二第7307851号“大董”注册商标证书、转让证明及授权委托书，以证明大董北京分公司具有诉讼主体资格。

证据三、证据保全公证书，证据四大众点评网、美团网打印页面，证据五大众点评网关于太和“大董烤鸭店”经营者的信息披露，以证明侵权事实。

证据六、第5433013号“大董DADONG及图”注册商标的声明，以证明大董北京分公司受让第5433013号注册商标后，同时受让其商誉，有权援引相关商誉并提前诉讼。

证据七至证据十四、大董商业体系企业名单及部分企业营业执照、店面照片、宴会用餐合同及现场照片、大董网络信息打印件、名人光临图文资料，及董振祥与部分大董企业获得的荣誉，部分媒体对董振祥、大董企业的报道，大董先生参加综艺节目的视频截图，以证明大董体系内企业众多，虽然店铺集中于京沪两地，但大董注册商标已具有极高的市场知名度和美誉度。

证据十五，陈庆彬店铺照片及经营信息，以证明太和“大董烤鸭店”在招牌、菜单、结账单等处，突出使用大董字样，易造成相关公众的混淆误认，构成侵权。

证据十六、代理协议及各项支出票据，以证明原告代理人差旅费包括实地考察餐费合计4433元、证据保全费2000元、律师费30000元。

证据十七、公证书，以证明陈庆彬在大众点评网发布餐饮团购信息中使用了与原告注册商标相同的标识，足以构成相关公众的混淆误认。

陈庆彬质证认为，对证据一、二、六的真实性无异议，但认为商标专用权应自核准转让公告之日起生效。

对证据三、证据十五的真实性无异议，但认为照片中所反映的装潢已于2017年3月底全部拆除。

证据四、五、十七真实性无异议，但认为系其烤鸭店在2017年7月31日后正常营业时，工作人员失误使用以前的装潢图片上传至网络，相关信息已于2017年8月底全部删除。

对证据七至证据十四的真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的。

证据十六餐饮费不能作为侵权损失主张，证据保全费及律师费应按侵权应承担的责任比例确定。

被告陈庆彬举证照片一组及营业执照一份，以证明其原装潢已经拆除并重新装潢，及被告酒店正式营业时间是2017年7月31日。

大董北京分公司对上述证据的真实性没有异议，但认为照片拍摄时间无法证明，工商注册登记时间也与实际侵权行为没有关联。

本院认证认为，双方对对方证据的真实性均无异议，上述证据具有合法性、关联性，本院予以认定。

综合举证质证及庭审调查，本院查明：2009年9月14日，董振祥注册取得第5433013号“大董DADONG及图”注册商标，注册有效期至2019年11月13日，核定使用于第43类餐厅、饭店及餐馆等服务项目。

2016年9月26日，国家工商行政管理总局商标局出具商标转让证明，核准第5433013号注册商标转让给本案原告大董北京分公司，并在转让证明上标注称受让人自标注之日起享有商标专用权。

2010年10月7日，北京大董烤鸭店有限责任公司注册取得第7307851号“大董”注册商标，注册有效期至2020年10月6日，核定使用于第43类餐厅、饭店及餐馆等服务项目。

2016年5月13日，第7307851号“大董”注册商标被国家工商行政管理总局商标局核准转让给大董（上海）品牌管理有限公司。

2017年1月1日，大董（上海）品牌管理有限公司授权大董北京分公司使用第7307851号“大董”注册商标，并允许其以自己的名义对侵害商标权的行为进行维权并提起民事诉讼。

2017年3月8日，应大董北京分公司委托人高天乐申请，安徽省太和县公证处派员至安徽省太和县胜利路北、创业路东店铺标识为“大董烤鸭店”的店面外观进行了拍摄，照片显示“大董烤鸭店”在店面外观门头上突出使用了第5433013号“大董DADONG及图”、第7307851号“大董”注册商标标识。

2017年8月1日，经大董北京分公司申请，北京市中信公证处公证证明，登陆大众点评网，依次在搜索栏输入“太和县”、“大董”，出现“太和大董烤鸭店”，点击进入该店铺出现套餐介绍及该店面内外实体景观图片。

公证书所附网页打印资料显示，1人已团购“太和大董烤鸭店”在大众点评网518元的套餐，其他套餐及点评信息均为0，团购购买须知载明团购有效期2017年6月8日至2018年4月7日。

经查询，大众点评网披露“太和大董烤鸭店”经营者为本案被告陈庆彬。

为维护自己的权益，大董北京分公司委托北京云韬律师事务所通过民事诉讼的方式进行维权，双方委托代理协议载明，因发现安徽省阜阳市太和县一家处于装修阶段的餐馆，未经许可使用大董系列注册商标，涉嫌侵权，鉴于签约时尚无法确定餐馆经营主体，故委托北京云韬律师事务所进行诉讼保全、提起诉讼等，委托代理期至本案一审终结，委托代理费30000元，公证费、调查费、差旅费等由大董北京分公司承担。

30000原代理费已实际支付，大董北京分公司另举证代理人为处理本案支出差旅费、住宿费等合计3828元。

2017年8月14日，大董北京分公司委托代理人至被告经营场所就餐，取得大董烤鸭店结账单一张，并取得大董烤鸭店菜单，为此支出餐饮费用284元。

同日，大董北京分公司向本院提起本案诉讼。

另查明，北京大董烤鸭店有限责任公司于1985年4月注册成立，其法定代表人董振祥曾于2012年4月获中国烹饪协会中国烹饪大师金爵奖，于2014年先后获聘中国烹饪协会名厨委员会顾问、世界中国烹饪联合会国际中餐名厨专业委员会主席，并于2017年获中国烹饪协会颁发中国餐饮30年功勋人物奖等荣誉称号。

大董商业体系在北京上海现具有多家直营店，部分政要曾到其直营店就餐，上述直营店在大众点评网上取得较多的点评，董振祥及大董商业体系下的部分公司、店面亦曾获得《mangazine|精英》《东方美食》《名厨》《舌尖上的中国》等媒体及节目的报道。

又查明，陈庆彬于2017年7月31日注册成立太和县胜利路康一酒店进行餐饮服务，注册登记经营地址在安徽省太和县胜利路、创业路交叉路口，现其烤鸭店店面外观已更改为康一烤鸭店。

陈庆彬未能提供其经营账簿资料。

本院认为，按照《中华人民共和国商标法实施条例》第三十一条第一款，商标局核准转让注册商标申请发给受让人相应证明并予以公告的规定，发布公告是国家工商行政管理总局商标局的职权行为。

案涉第5433013号注册商标转让给本案原告大董北京分公司，经国家工商行政管理总局商标局出具商标转让证明予以核准，且该转让证明标注称受让人自标注之日起享有商标专用权，故受让人取得核准转让证明可推定商标局已同时发布公告，大董北京分公司依法享有第5433013号注册商标的专用权。

案涉第7307851号“大董”注册商标注册人大董（上海）品牌管理有限公司，授权大董北京分公司使用并允许其以自己的名义对侵害商标权的行为进行维权并提起民事诉讼，该授权并不违反法律规定，依据该授权大董北京分公司有权就该商标以自己的名义提起诉讼。

根据北京大董烤鸭店有限责任公司及其法定代表人董振祥取得的荣誉及大董商业体系的经营状况，第5433013号“大董DADONG及图”注册商标、第7307851号“大董”注册商标在烤鸭经营上已取得一定的知名度。

陈庆彬作为烤鸭店经营者，在同一种服务上使用与第5433013号“大董DADONG及图”注册商标、第7307851号“大董”注册商标完全一致的商业标识，明显具有主观故意，构成侵犯商标专用权，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

陈庆彬虽然更改了经营字号及店面外观，但其点菜单、结账单等经营资料及网络发布信息是否更改，或是否向有关方面提出删除，没有证据证明，应当继续承担停止侵权的民事责任。

因本案中大董北京分公司的损失及陈庆彬的获益无法确定，本院参考陈庆彬2017年装修期间被权利人发现的事实，及其经营地址、经营期间、经营收益，结合大董北京分公司的商标商誉、经营地域、商业影响范围及为制止侵权所支付的合理费用等，酌定陈庆彬侵权赔偿包括大董北京分公司合理费用损失合计60000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条的规定，判决如下：一、陈庆彬于本判决生效之日起立即停止侵犯第5433013号“大董DADONG及图”注册商标、第7307851号“大董”注册商标专用权的行为；

二、陈庆彬于本判决生效之日5日内赔偿大董（上海）品牌管理有限公司北京分公司损失60000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由陈庆彬负担1056元，由大董（上海）品牌管理有限公司北京分公司负担7744元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　　陈玉峰审判员　　孙　荣审判员　　王韩利二〇一七年十二月二十二日书记员　　李　杨附本判决适用的法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；

(二)排除妨碍；

(三)消除危险；

(四)返还财产；

(五)恢复原状；

(六)赔偿损失；

(七)赔礼道歉；

(八)消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。