广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民初1552号原告：杭州骑客智能科技有限公司，住所地：杭州市余杭区良渚街道七贤桥村9幢（南楼1层、3层及北楼3-4层）。

法定代表人：应佳伟，董事长。

委托诉讼代理人：丁敬伟，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

被告：深圳市艾托堡电子科技有限公司，住所地：深圳市福田区福保街道桂花路15号4座4楼A。

法定代表人：杜细元。

委托诉讼代理人：黄德海，北京清亦华知识产权代理事务所专利代理人。

原告杭州骑客智能科技有限公司诉被告深圳市艾托堡电子科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年7月26日立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人丁敬伟、被告的委托代理人黄德海到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告的诉讼请求为：1．判令被告立即停止对原告享有的名称为电动平衡扭扭车，专利号为ＺＬ20143018××××4的外观设计专利的侵权；

2．判令被告赔偿原告经济损失及原告合理支出共计人民币50万元整；

3．判令被告承担本案的诉讼费。

事实和理由如下：原告于2014年6月13日向国家知识产权局专利局提出了名称为电动平衡扭扭车的外观设计专利申请，于2014年10月29日获得授权，专利号为ＺＬ20143018××××4。

目前，该涉案专利仍处于有效状态并处于专利的保护期内。

被告未经原告授权，擅自生产、销售、许诺销售与涉案专利外观设计相同的电动平衡扭扭车产品，被告的上述行为已构成侵权。

被告损害了原告的合法利益，给原告造成了巨大的经济损失，应对原告承担赔偿责任。

被告答辩称：一、被告并不知道所售被诉产品系可能侵犯他人外观设计专利权产品，且被告所销售被诉产品有合法来源；

二、答辩人所售被诉产品并非侵权产品，该被诉产品购自原告专利授权之第三人，因此基于权利用尽原则，答辩人的网上销售行为不构成侵权；

三、答辩人销售的被诉产品与涉案专利所要保护的外观设计不相同也不相近似。

恳请贵院：1、依法驳回被答辩人的全部诉讼请求；

2、判令被答辩人承担与本案相关的一切诉讼费用。

当事人围绕诉讼请求提交了相关证据，本院组织了证据交换和证据质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对于被告提交的以下书面证据及其申请出庭作证的证人证言，本院评判如下：1、深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初23478号民事判决书，系深圳车泰斗科技有限公司（以下简称车泰斗公司）诉本案原告、深圳骑客智能科技有限公司侵权责任纠纷。

2、本院（2016）粤03民初1011、1012号民事裁定书，本案原告诉车泰斗公司侵害外观设计专利权纠纷两案，本院准许原告撤回该两案的起诉。

3、《与深圳市艾托堡电子科技有限公司销售扭扭车之销售事实和情况说明》及聊天信息截屏打印件，由车泰斗公司于2017年11月6日出具，证明其在授权期间，与被告员工邹某成立了“邹小姐淘宝群”，其从事电动扭扭车的设计和制造，被告未提供产品设计图样，在销售过程中也未对产品进行设计或制造商的修改。

在“邹小姐淘宝群”中，张洋平、卢林敏、廖车泰、李磊技术、王士羽、Apollo均是车泰斗购公司员工。

交易过程中，由邹某提供客户购买信息，其按照被告提供的地址和联系信息发货，对售出的平衡车进行售后服务。

微信截图中仅反映了群成员的名称及头像，无其他身份信息。

4、《王春分购买之扭扭车事实经过说明》、邮单、网页打印件和微信截图，由车泰斗公司于2017年11月6日出具，其主张其在2016年5月2日收到被告在“邹小姐淘宝群”中的交易指令，由其向客户王春分发送一台平衡车至广东省深圳市罗湖区桂园街道红岭中路1010号深圳国际信托大厦。

微信截图中仅反映了对话人的头像，无其他身份信息。

5、《邹某任职及法定代表人变更情况说明》、《变更（备案）通知书》、邹某身份信息，证明邹某自2015年11月4日至2017年9月27日，任被告董事长一职，自2017年9月27日，邹某不再担任董事长，但仍为被告公司股东。

6、《被告针对被诉产品之销售明细及说明》，由被告于2017年11月1日出具，被告主张自2016年1月24日至2016年5月30日，共销售了41台被控侵权产品，单价为人民币1480元，总金额为人民币60680元。

7、《被告针对被诉产品之微信沟通记录及快递信息》及邹某的证言，《微信沟通记录及快递信息》均为微信截图打印件、快递单打印件、网页信息打印件。

证人邹某出示了其使用的手机，证明被告提交的微信截图与其手机中的微信信息一致。

微信截图中仅显示了对话人的头像，并无其他身份信息。

8、车泰斗公司于2017年11月1日出具的《说明》及《电动扭扭（平衡）车交易对账单》、微信截图，称其与被告在“邹小姐淘宝群”中约定了“经典款6.5寸”、“旧款白色6.5寸”、“旧款黑色6.5寸”、“旧款蓝色6.5寸”等类似术语，以方便双方对产品销售型号进行确认并发货。

车泰斗公司提交的《对账单》显示，自2016年1月24日至2016年5月30日，其共销售40台被控侵权产品。

微信截图中仅显示了对话人的头像，并无其他身份信息。

9、CN302534790S在先专利文献、国家知识产权局作出的第32818、31158、28175、28258号无效宣告审查决定书（打印件）。

该4份无效宣告审查决定书均维持涉案专利权有效，201330069450号专利文献系第28175号无效宣告审查决定书中的对比文件一。

10、证人张某的证言。

证人张某陈述了其与被告属于贴牌加工的合作方式，被告提供LOGO等标识，其负责生产被控侵权产品及贴标。

其他证言内容与证据3内容基本一致。

张某称其与被告月结一次货款，最初称货款金额通过银行转账至车泰斗公司账户，其后又改口称一部分货款转账至车泰斗公司账户，一部分货款转账至其个人账户。

原告对被告提交的证据1、2真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。

对证据3-8的形式上的真实性予以认可，对其实质的合法性、关联性不予认可。

对证据9中的在先专利文献的真实性予以认可，对其关联性不予认可，对四份无效宣告审查决定书的真实性不予认可。

被告确认证人张某陈述的车泰斗公司与被告的合作方式，但被告称全部货款转至车泰斗公司账户。

综合以上意见，本院认为：证据1、2系案外人车泰斗公司与原告之间的诉讼纠纷，证据9亦证实涉案专利稳定有效，且被告并未主张在先设计抗辩，因此，该三份证据均与本案无关，本院不予采纳。

证据3-8均系被告或车泰斗公司单方出具的证据或证言，被告并未提供“邹小姐淘宝群”聊天记录中对话人的具体身份信息，无其他证据证明聊天记录中的对话人系车泰斗公司的员工，且被告亦不能证明微信聊天记录中出现的“经典款6.5寸”、“旧款白色6.5寸”、“旧款黑色6.5寸”、“旧款蓝色6.5寸”等类似术语与本案被控侵权产品的关系，因此，证据3-8中的微信截图及与之相关的证据、证言，本院均不予采信。

车泰斗公司授权被告在淘宝店铺销售电动扭扭平衡车的授权期限为2015年10月10日——2016年10月10日，双方签订的《售后服务协议》中约定的时间为2015年12月1日——2016年7月30日，而证据6、8中的销售日期均自2016年1月24日至2016年5月30日，因此证据6、8不足以体现全部的销售数量，且被告出具的证据6与车泰斗公司出具的证据8在销售数量上也无法一一对应，亦无相关支付凭证予以证实，因此，本院对证据6、8不予采纳。

证人张某有关合作方式的证言，得到被告的确认，本院予以采纳。

但证人张某并非“邹小姐淘宝群”的成员，其关于该微信聊天记录的证言均不是其亲身体验的事实，且证人张某关于货款结算方式与被告的陈述不一致，亦无银行转账等证据予以支持，因此，其该部分证言本院亦不予采纳。

经审理查明：一、原告享有涉案专利的事实。

2014年6月13日，原告向国家知识产权局申请了名称为“电动平衡扭扭车”的外观设计专利，并于2014年10月29日获得授权，专利号为ＺＬ20143018××××.4。

最近一次专利年费缴纳日期为2017年6月5日。

2014年12月29日，国家知识产权局对涉案专利作出《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、原告在本案中指控被告制造、销售和许诺销售被控侵权产品的事实。

根据深圳市深圳公证处（2016）深证字第67952号公证书记载：2016年4月27日，原告的委托代理人在公证员、公证处工作人员的监督下，使用该处计算机登录“淘宝网”后，在首页搜索栏中输入“Aitobot艾托堡科技有限公司”，得到附件九，即为该店铺首页。

附件十显示该店铺的经营者为被告，查看该店铺经营者的“工商执照”，得到附件十二页，亦显示了被告的名称。

点击附件九中的“Aitobot爱步行趣星期六型号：A+1有些快乐，是可以随心所欲的售价：1480元/6.5寸立即抢购”，得到附件十三，均展示了被控侵权产品的图片。

随即原告的委托代理人进行了下单购买的操作。

2016年5月3日，原告的委托代理人在公证员、公证处工作人员的监督下，再次使用该处计算机，登录“淘宝网”，点击“我的淘宝”项下“待收货2”，得到附件二十三。

点击该页面中的“2016-04-26订单号：1840041312083961”右侧的查看物流，显示物流公司为优速快递，运单号码为518162496547，发货地址为：广东省深圳市龙华新区观澜福前路96号五楼A，收货地址为：广东深圳市罗湖区桂圆路红岭中路1010号深圳国际信托大厦，收货人为王春分。

根据深圳市深圳公证处（2016）深证字第69918号公证书记载：原告委托代理人与公证员、公证处工作人员于2016年5月3日在深圳市罗湖区桂圆路红岭中路深圳国际信托大厦5楼，接收快递包裹一个，并当场取得518162496547“优速快递”单一张，加盖被告公章的收款收据一张。

根据深圳市深圳公证处（2016）深证字第117263号公证书的记载，2016年7月29日，原告的委托代理人在公证员、公证处工作人员的监督下，使用该处计算机，在浏览器中输入http://shop1447174107164.1688.com，得到附件一，显示了被告的基本信息，其经营模式为生产厂家。

点击该页面中“企业身份认证图标”，得到附件二，显示被告的注册资本为人民币100万元。

点击该页面的“查看工商注册信息”，得到附件三，显示被告的经营范围是：一般经营项目：网上销售电子、电器产品（国内贸易），经营进出口业务，许可经营项目：从事电子产品、家用电器的销售和维修保养，电脑、办公设备的安装和维修保养，家用小电器的研发、生产和销售。

因本案与另一关联案件[案号为：（2016）粤03民初1508号，以下简称1508号案]共用同一个被控侵权产品。

原告在1508号案开庭审理时已提交被控侵权产品实物，并已拆封。

原、被告均对1508号案民事判决书、庭审笔录中记载的被控侵权产品的拆封过程无异议，并同意以本院在1508号案件中对被控侵权产品拍摄的照片与涉案专利进行比对。

经查看1508号案民事判决书及庭审笔录，被控侵权产品外包装上有优速快递的快递单，单号为518162496547，内有收款收据、售后服务说明书、《用户使用手册》各一份。

收款收据上加盖有被告公章。

《用户使用手册》在导语处记载：《用户使用手册》适用于本公司生产的所有Aitobot智能平衡车产品系列……，落款为深圳市艾托堡电子科技有限公司。

售后服务说明书印有“Aitobot艾托堡科技”字样。

被控侵权产品上也有“AITOBOT”的标志。

在被控侵权产品底盖盖体上，标有“AITOBOT”的防伪标志，AITOBOT商标上还注明有“艾托堡科技”。

三、被控侵权产品与原告请求保护的专利范围的对比情况涉案专利分为主、后、左、右、俯、仰共六幅视图。

专利整体为长条状，由踏板和轮子组成。

踏板前后面及底面由左右两侧至中间带有内凹的圆滑弧度，类似“领结”状，其形状左右对称。

从俯视图看，踏板正面中间带有对称的半圆形图案，其内带有按钮。

左右两边带有对称的多边形脚踏区域，其内带有略微凸起的辐射状防滑条纹，靠近中间的侧边，带有圆环和长条形的图案。

踏板两侧为轮子，轮子高于踏板，轮子侧面带有“五瓣花形”图案，花形中间为圆环和长条形的图案。

轮子中部以上由与踏板一体的轮胎防护盖包围。

将被控侵权产品的照片与涉案专利进行比对，两者的整体形状、结构部件完全相同，踏板上均有略微凸起的辐射状防滑条纹、轮子侧面也均为“五瓣花形”图案，仅在前述装饰花纹的细节之处存在差异：1、从左、右视图看，专利产品轮子侧面的“五瓣花形”图案中心为圆环和长条形的图案，被控侵权产品轮子侧面的“五瓣花形”图案中心为圆形和五条向外延伸的线条。

2、从俯视图看，专利产品踏板靠近中间的侧边带有圆环和长条形的图案。

被控侵权产品的踏板上无此设计；

3、从仰视图看，专利产品上无装饰花纹，被控侵权产品上左右各有一个“太阳”花纹。

四、原告主张赔偿依据的事实。

原告提供了一张金额为人民币14万元的律师费某，原告主张，该发票中的金额是原告委托律师代理14个专利侵权案的第一阶段律师费，本案中仅主张律师费人民币1万元。

原告为本案支出公证费人民币1600元。

2015年12月3日，原告（合同甲方）与案外人深圳佳普电子有限公司签订（合同乙方，以下简称佳普公司）《骑客平衡车加盟及知识产权授权合同》，约定甲方将包括涉案专利在内的三个专利、两个商标授权许可乙方实施和使用，许可方式为普通许可、非独占许可。

许可期限自2015年12月1日至2016年12月1日。

乙方需每年向甲方支付人民币50万元作为其加入骑客平衡车的加盟的资格费，按照10元/台向甲方支付专利许可费。

2015年12月4日，佳普公司向原告转账人民币50万元，原告向佳普公司出具了50万元的发票。

五、与本案有关的其他事实车泰斗公司为有限责任公司，股东为张某、周邓金，张某为法定代表人，经营范围包括电动车的生产等。

2015年8月29日，车泰斗公司（合同乙方）与深圳骑客智能科技有限公司（合同甲方）签订《专利授权使用合同》，约定甲方将包括本案专利在内的二项专利权以普通许可的方式许可乙方实施，许可范围为电动扭扭车的加工、组装、一般贸易，许可期限为12个月，自2015年9月1日至2016年9月1日。

合同第四条“违约责任”项下第4条约定：乙方须单独使用许可获得的专利权，不得将专利权再转让或者与其他企业共同使用，即经此许可获得的专利权不可继受、转让或与他人合作。

2015年10月10日，车泰斗公司授权淘宝店铺ID：艾托堡电子科技有限公司为其在淘宝平台的经销商，所售电动扭扭平衡车系列产品均为其授权出售，授权期限为2015年10月10日——2016年10月10日。

车泰斗公司、被告均确认双方实际交易合作于2016年8月1日终止。

2016年10月10日，被告（合同甲方）和车泰斗公司（合同乙方）签订《售后服务协议》，约定乙方承担甲方于2015年12月1日——2016年7月30日从乙方采购的平衡车的售后服务，保修产品的数量与型号以2015年12月1日——2016年7月30日之间的甲乙双方的邮件账单、微信聊天记录为准。

被告、车泰斗公司提交的对账单数量、金额均不一致，均未提交有关货款支付相关证据。

庭审中，被告及证人张某均确认，被告与车泰斗公司的合作方式是：车泰斗公司负责生产扭扭车,在产品上贴上由被告提供的LOGO等标识，由被告负责网上销售。

前述《售后服务协议》是双方事后补签的。

以上事实有专利证书、专利权评价报告、年费收据、公证书、证人证言、公证费某、律师费某、骑客平衡车加盟及知识产权授权合同、授权费某、工商登记信息、《专利授权使用合同》、授权书、《售后服务协议》、庭审笔录等证据证实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

原告依法享有名称为“电动平衡扭扭车”、专利号为ＺＬ20143018××××.4的外观设计专利权，该专利稳定有效，本院依法予以保护。

本案的争议焦点为：一、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围？

二、被告的合法来源抗辩是否能够成立？

原告是否已权利用尽？

一、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被控侵权产品是否构成侵害外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被控侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。

本案中，被控侵权产品与原告专利产品均系电动平衡车，将被控侵权产品与原告专利图片进行比对，被控侵权产品与原告涉案专利产品的整体形状、结构完全相同，仅在装饰花纹的细微处不同，在整体视觉效果上无实质性差异，两者属相似的外观设计，被控侵权产品落入了原告涉案外观设计专利的保护范围。

被告主张，根在涉案专利的专利权评价报告中，国家知识产权局认为，对电动两轮车产品的一般消费者而言，各部件的结构和图案等设计都会对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，侵权产品中踏板、轮子侧面、底部花纹的区别设计特征显著区别于涉案专利中对应的设计特征，与涉案专利中的设计不相同也不相近似。

本院认为，国家知识产权局的上述意见是将涉案专利与对比设计（CN302534790S）进行比对得出的，对比设计（CN302534790S）的踏板、轮子侧面均无花纹，与涉案专利明显不同。

本案中，侵权产品的踏板、轮子侧面的主要花纹图形与涉案专利完全相同，仅在细节上存在区别，且侵权产品正常使用时，其底部的花纹不属于容易被直接观察到的部位，因此，本案侵权产品与涉案专利在踏板、轮子侧面、底部花纹的细微差别，不会对整体视觉效果产生实质性的影响，被告的主张不能成立，本院不予采纳。

二、被告的合法来源抗辩是否能够成立？

原告是否已权利用尽？

根据专利法第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律规定若干意见的解释（二）》第二十五条第二款规定，不知道，是指实际不知道且不应当知道。

第三款规定，合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品，对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

综合以上法律规定，本院认为，构成合法来源抗辩必须具备以下条件：1、使用合法来源抗辩的主体是使用者、许诺销售或销售者。

2、主观上必须具有善意，实际不知道且不应当知道系侵权产品；

3、抗辩主体需举证证明符合正常的交易。

本案中，被告不符合前述三个条件，其主张的合法来源抗辩不能成立。

具体评述如下：1、被告不是侵权产品的使用者、许诺销售或销售者，而是侵权产品的制造者。

本案中，侵权产品上、售后服务说明书上均印有明确指向被告的“AITOBOT”、“艾托堡科技”等标识，《用户使用手册》的落款亦为被告公司名称，且被告、证人张某均确认被告和车泰斗公司存在贴牌加工的合作方式，以上足以表明被告是侵权产品的制造者，因此，被告不符合使用合法来源抗辩的主体资质。

2、被告主观上不具有善意。

车泰斗公司与深圳骑客智能科技有限公司签订的《专利授权使用合同》中已明确约定车泰斗公司只能单独使用许可获得的涉案专利权，不可他人合作。

被告明知该合同条款，仍然与车泰斗公司进行贴标加工合作，制造、销售侵犯涉案专利的侵权产品，具有明显的侵权故意。

3、即使不考虑前述两个原因，被告也不能举证证明其与车泰斗公司存在正常的交易行为。

被告主张其销售的侵权产品来源于车泰斗公司，但被告既不能提供双方确认一致的销售产品数量，也不能提供相关货款支付凭证，被告与车泰斗公司的交易行为不符合正常的商业方式。

综上，鉴于涉案侵权产品并非来自于原告或原告授权的主体，因此，被告关于原告权利用尽的主张，本院不予采纳。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售外观设计专利产品。

被告在网站上展示了侵权产品的图片，并制造、销售了侵权产品，因此，被告构成制造、销售、许诺销售侵权。

被告未经原告同意，以经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了原告的专利权，应当承担侵权赔偿责任。

原告请求法院判令被告停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求符合法律的规定，本院予以支持。

原告虽然提供了《骑客平衡车加盟及知识产权授权合同》及支付凭证，但该合同中载明人民币50万系加盟费，并非原告主张的专利许可费。

且合同中载明有三项专利，专利许可费以10元/台的标准支付，但原告亦未能提供专利许可费实际支付的最终金额和涉案专利许可费所占比例、金额等证据，因此，许可费用不能完全作为本案的赔偿计算标准。

但该许可费可以作为本案确定赔偿金额的参考。

鉴于原告未能举证证明其因侵权所遭受的损失或者被告因侵权获得的全部利益数额，因此本院根据涉案专利的类别、侵权产品的市场价值、被告公司侵权行为的性质，原告的合理维权费用，参考原告提供的许可费金额，酌情确定被告赔偿原告经济损失及维权支出共计人民币20万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市艾托堡电子科技有限公司立即停止侵害原告杭州骑客智能科技有限公司享有的名称为“电动平衡扭扭车”、专利号为ZL201430180556.4的外观设计专利权行为。

二、被告深圳市艾托堡电子科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州骑客智能科技有限公司经济损失及合理维权支出共计人民币二十万元。

三、驳回原告杭州骑客智能科技有限公司的其他诉讼请求。

本判决生效后，被告若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被告应向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4300元，由被告深圳市艾托堡电子科技有限公司负担。

如不服本判决，原、被告可在本判决送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。