河南省郑州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫01刑初133号公诉机关河南省郑州市人民检察院。

被告人李宝学，男，1970年8月12日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地河南省周口市川汇区，住郑州市中原区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年3月21日被新密市公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。

辩护人于德水、赵英英，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。

河南省郑州市人民检察院以郑检公三刑诉[2017]36号起诉书指控被告人李宝学犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年9月15日向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月7日公开开庭审理了本案。

郑州市人民检察院指派检察员郑军、翟伟伟出庭支持公诉，被告人李宝学及其辩护人于德水、赵英英到庭参加诉讼。

现已审理终结。

郑州市人民检察院指控：2015年7月至2017年3月，被告人李宝学从他处购进假冒四川绵竹剑南春酒厂有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司、泸州老窖股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司的分别为“剑南春”、“天之蓝”、“海之蓝”等6个注册商标的白酒，在新密市曲梁镇马庄村租用马某的仓库储存并销售，已销售假冒洋河蓝色经典“海之蓝”白酒1260箱，金额为219010元。

2017年3月18日，新密市公安局在上述仓库内查获“五粮液”白酒1箱、“国窖1573”3箱、“泸州老窖”39箱、“剑南春”28箱、“洋河蓝色经典天之蓝”14箱、“海之蓝”210箱，货值金额223371.67元。

经鉴定，上述白酒均为假冒注册商标的商品，其中“五粮液”、“国窖1573”、“洋河蓝色经典海之蓝”白酒的酒精度项目不符合国家标准。

针对上述指控，公诉机关分别出示了扣押物品清单及物证照片；

“五粮液”、“洋河蓝色经典天之蓝”、“海之蓝”等商标的商标注册证，四川省宜宾五粮液集团有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司等单位出具的鉴定证明；

现场勘验、辨认笔录，证人马某、虎利军、司某、贾某等人证言，被告人李宝学的供述和辩解等相关材料。

公诉机关认为被告人李宝学的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请依法惩处。

被告人李宝学辩称其销售的商品是洋河公司的正品美人泉白酒而非假冒海之蓝白酒，查扣的白酒数额过高。

被告人李宝学的辩护人辩护称，1、公诉机关指控销售数额为219010元证据不足，物流单上货物名称包含灯具并非都是酒，且同样数量的酒重量又不相同，不能认定被告人所销售均是假冒海之蓝白酒，公诉机关仅凭物流代收货款来认定已销售数额错误。

且被告人当庭供述其在发往石家庄的酒大部分为真酒洋河美人泉（大曲），正品美人泉白酒的实际价格也和被告人售价基本一致，该部分货款应予以扣除。

被告人已销售的洋河蓝色经典“海之蓝”的数额应在10万元以内，属数额较大。

2、公诉机关指控未销售货值223371.67元过高，尚未销售的非法经营数额应根据假冒注册商标的商品价值作为计算依据，不能以被假冒的商品价值作为计算依据；

对尚未销售侵权商品数额应委托专业鉴定机构进行鉴定，而不能以被侵权产品的市场价格来计算。

3、被告人李宝学系初犯，到案后如实供述、认罪态度好，愿认缴认罚，建议判处两年以下有期徒刑并予以缓刑。

经审理查明：四川省宜宾五粮液集团有限公司是第160922号“五粮液”注册商标、第1207092号五粮液图形注册商标的所有人。

泸州老窖股份有限公司是第915682号“泸州老窖”、第1719161号“国窖”注册商标所有人。

四川绵竹剑南春酒厂是第1047165号“剑南春”注册商标所有人。

江苏洋河酒厂股份有限公司是第4662735号“海之蓝”、第4662736号“天之蓝”注册商标的所有人。

2015年7月至2017年3月，被告人李宝学从他处购进假冒江苏洋河酒厂股份有限公司“天之蓝”、“海之蓝”、四川绵竹剑南春酒厂有限公司的“剑南春”、泸州老窖股份有限公司“国窖”、“泸州老窖”、四川省宜宾五粮液集团有限公司“五粮液”等6个注册商标的白酒，在新密市曲梁镇马庄村租用仓库并向外销售。

2017年3月18日，新密市公安局在上述仓库内查获“五粮液”白酒1箱、“国窖1573”3箱、“泸州老窖”39箱、“剑南春”28箱、“洋河蓝色经典天之蓝”14箱、“海之蓝”210箱，货值金额223371.67元。

经鉴定，上述白酒均为假冒注册商标的商品，其中“五粮液”、“国窖1573”、“洋河蓝色经典海之蓝”白酒的酒精度项目不符合国家标准。

又经查明，被告人李宝学已销售假冒洋河蓝色经典“海之蓝”白酒1260箱，金额为219010元。

认定上述事实有以下经法庭查证属实的证据：1、被告人李宝学供述，其从2015年通过物流开始向石家庄的一个电话133××******的女的销售假冒洋河海之蓝白酒，每件2箱，每箱170元左右，基本上每个月发一次货，每次都是十件到十几件。

其还供述其销售的各品牌假冒白酒基本上在进价基础上每箱加30元。

其另供，其购买了一辆五菱之光面包车在郑州跑“货的”，从姓安的人处进假酒，一般是姓安的人借其面包车去拉货，然后将装好假酒的车开回来，其再开车将酒拉到曲梁马庄其租的房子里。

2、证人贾某证明其母亲韩福花2003年来石家庄后一直在石家庄南三条批发市场从事烟酒批发生意，最近因朋友结婚其还通过其母亲准备买一批酒。

133××××****的手机号是其用自己的身份证办理，由其母亲韩福花一直使用的。

3、证人虎利军证言，证明李宝学在2015年7月至2017年2月期间在其所在的亚欧物流公司发过33次物流货运，李宝学常开一辆豫A牌号的五菱面包车来发货，货物名称一般是“酒”，有两次是“灯具”，收货人电话133××******。

证人司某系亚欧物流公司石家庄公司的员工，其证明李宝学从2015年7月经常从郑州到石家庄发货，提货人签的名字是“张华”，单据上货物名称是“酒”，因提货人每次都很晚甚至到公司下班以后才来，所以印象深刻。

司某还证明，郑州发过来的货外包装印有“玻璃制品”文字，但里面装的实际是两件洋河海之蓝白酒。

4、案发后，公安机关从亚欧物流公司提取了发货人是“李宝学”、“李宝”、货物名称为“酒”的物流清单，显示李宝学2015年7月—2017年2月向石家庄发货630件（每“件”包含两箱白酒，共计1260箱），代收货款219010元。

5、证人马某证言，其2016年4月份将新密市曲梁镇马庄村家中的一间房子以2000元的价格租给一个四五十岁的男子作仓库，2016年冬天时屋子里的货堆满了，都是大箱子。

公安机关组织马某进行辨认，辨认出李宝学即为租其房子的人；

案发后，被告人李宝学带领公安机关对其存放假酒的仓库进行了指认，有辨认笔录、指认照片在卷为证。

公安机关于2017年3月20日在李宝学处扣押了洋河美人泉白酒3箱、绵竹大曲白酒2箱、中国泸州白酒（内部特供）2箱、手机小米、飞利浦2部、豫Ａ×××**面包车一部，鸿泰物流、宇鑫物流、畅兴物流、中宏常友、甲乙丙丁物流单据共计6张。

6、新密市公安局扣押清单及情况说明，证明公安机关于2017年3月18日扣押“五粮液”白酒1箱、“国窖1573”3箱、“泸州老窖”39箱、“剑南春”28箱、“洋河蓝色经典天之蓝”14箱、“海之蓝”210箱等假冒白酒。

公安机关对仓库内存放的假冒白酒行了拍照，照片显示上述白酒使用“婚庆制品”、“玻璃水”、“高档水晶灯饰品”等外包装。

公诉机关经统计涉案未销售的假冒商品货值223371.67元。

7、公安机关将上述扣押的白酒样品送交各涉案白酒生产企业进行鉴定，各厂家的鉴定材料结论为送检的产品均为假冒注册商标的商品。

有江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定报告书，四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书，泸州老窖股份有限公司鉴定报告，四川绵竹剑南春酒厂有限公司鉴定证明书在卷为证。

8、江苏洋河酒厂股份有限公司、泸州老窖股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司的涉案商标注册证、企业法人营业执照等书证。

9、公安机关将扣押的各品牌白酒送交河南省产品质量监督检验院进行检测，结论为洋河蓝色经典（海之蓝）、国窖1573、五粮液等三种白酒的酒精度指标不符合GB/T10781.1-2006(优级)标准，有河南省产品质量监督检验院检验报告在卷为证。

本院认为：被告人李宝学明知假冒注册商标的商品而仍予以销售，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控被告人的罪名及提请惩处的理由成立，予以支持。

被告人李宝学辩解称向石家庄销售的大部分不是假冒洋河“海之蓝”白酒而是正品美人泉白酒及辩护人辩护称认定被告人向石家庄销售的全部是假冒洋河海之蓝白酒证据不足的意见，经查，李宝学在侦查机关供述通过亚欧物流向石家庄销售的均是假冒海之蓝白酒。

公安机关提取了亚欧物流公司的发货清单，亦显示李宝学向石家庄客户发送了商品“酒”。

公安机关还从李宝学租用仓库处扣押了大量假冒“海之蓝”白酒，故李宝学供述与本案其它证据相互印证，真实可信，足以认定李宝学通过亚欧物流向石家庄所发“酒”商品为假冒“海之蓝”白酒。

被告人当庭翻供称销售的大部分是正品美人泉白酒及辩护人辩护意见与本案在卷证据不能相互印证，不予采纳。

关于辩护称查扣的白酒应按假冒商品的实际售价，不应按照市场零售价格计算的意见，经查，根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

对被告人未实际销售因而无法查清其实际销售价格的“五粮液”等假冒白酒，公诉机关以被侵权产品市场中间价作为涉案货值计算依据，符合该解释的规定，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。

关于辩护称被告人系初犯、认罪态度好的辩护意见，经查与事实和法律不符，不予采纳。

根据《刑法》第二百一十四条之规定，犯销售假冒注册商标的商品罪，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，销售金额在五万以上的，属于刑法第二百一四条规定的“销售金额数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑、拘役，并处罚金。

本案被告人李宝学实际销售侵权商品的金额为219010元，尚未销售侵权商品的货值金额223371.67元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第三款“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚”之规定，对李宝学应依据其实际销售金额在情节严重的量刑幅度内酌情从重处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人李宝学犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币400000元。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2017年3月21日起至2020年1月20日止。

罚金于判决生效后十日内缴纳。

）二、被告人李宝学非法所得35000元依法予以没收后上缴国库。

三、查扣的假冒注册商标的白酒由公安机关依法予以没收后销毁。

如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院，或直接向河南省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长　　钱红军审判员　　龚　磊审判员　　骆大朝二〇一七年十二月二十八日书记员　　周彩丽1、关于认定数额是否有遗漏问题。

本案证据显示，除亚欧物流公司外，还有证据证明李宝学在畅兴物流公司、鸿泰物流公司、甲乙丙丁物流公司多次发货，有证人刘赛赛证言、在被告人身上提取的上述物流公司的发货单据等证据，李宝学不能作出合理解释，但其自始不供，仅从货物名称和发货人上判断均不能卡死，为慎重起见，故未认定李宝学在该三家物流公司发货数额。

证人刘赛赛证言，其是畅兴物流公司员工，证明有一个四五十岁的男子在2016年时经常在其公司发货，发的名称是配件或酒，在2016年12月时最多，发往许昌、信仰、漯河、驻马店、商丘、周口等地。

2、关于物流清单显示酒的重量不一致问题。

物流单中显示同样数量的发货数量，重量却存在较大差别。

按常理分析，不同的白酒有不同的包装，重量也不相同，故可以判断被告人所发的货确实不是一种品牌的酒。

本案证据也证明被告人非法经营剑南春、泸州老窖等多种白酒，而且石家庄方面经营者销售假冒白酒也不可能只销售海之蓝一种产品，故被告向石家庄销售的白酒重量不一也符合常理。

起诉书在无法查清具体品牌但可以查清价格的情况下，按照海之蓝认定，亦无不可。

根据证人证言和提取的微信，对方收货人韩福花系经营烟酒批发的经营者，本案没有证据或合理疑点显示其向石家庄发的可能为美人泉酒，故即使不能认定其销售的全部是假冒海之蓝白酒，但仍可以排除合理怀疑，认定被告人销售假冒白酒的事实。

3、关于非法所得问题。

被告人经销白酒，客观上必然存在盈利情况，也就是存在本罪所称的违法所得。

如果不判处违法所得，属于漏项，也与被告销售假冒商品的证据相矛盾。

但如何确定具体数额，被告人供营利数额为洋河120元一箱，每箱加30元。

其供述虽然不太可信，实际营利可能更高，但从有利于被告人原则，酌定数额为35000元。

4、鉴于被告人实际销售数量远远大于本案，且认罪态度不好，主观恶性很大。

公安机关已经冻结其妻张秀花的账户40万元。

本院在量刑上虽然不能加重处罚，但在判处罚金时要予以考虑，以期达到彻底剥夺其再犯的目的。

故非法经营额基数按照既遂未遂总和计算，并按照非法经营额的100%处罚，故判处40万元罚金。