上海知识产权法院民 事 判 决 书（2015）沪知民初字第230号原告山东汇星科技开发有限公司，住所地山东省东营市。

法定代表人王延明，该公司总经理。

委托代理人侯绪军。

被告上海浦东易祥保温材料有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人朱峰，该公司总经理。

委托代理人王树青，上海中夏旭波律师事务所律师。

原告山东汇星科技开发有限公司诉被告上海浦东易祥保温材料有限公司侵害发明专利权纠纷一案，本院于2015年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案。

原告的委托代理人侯绪军、被告的委托代理人王树青到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告山东汇星科技开发有限公司诉称，其于2011年4月28日向国家知识产权局申请名称为“隔离式防火保温板及其制作工艺”的发明专利，并于2013年4月24日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6，该项专利目前仍处于有效状态。

被告未经原告许可，生产、销售、许诺销售了侵犯原告涉案专利权的产品，给原告造成重大的经济损失，应承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

据此，原告请求本院判令被告立即停止侵权，并赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币（以下币种相同）400万元。

诉讼中，原告明确其主张的合理费用包括取证发生的交通费2，400元、住宿费1，000元；

立案及开庭各发生交通费800元、住宿费500元；

公证费2，000元。

被告上海浦东易祥保温材料有限公司辩称，其与原告曾签订《专利实施许可意向性合同》，在合同解除后，其未再生产、销售原告的专利产品。

被控侵权产品系其为履行与原告的合同而向盐城市华越建材有限公司（以下简称华越公司）购买的，另有部分是被告试生产时所留，用于检测和备案，并非被告为销售而生产的，被告亦未实际销售该产品，原告取得的被控侵权产品可能系被告业务人员错拿所致。

因此，被告不存在原告指控的侵权行为，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

本院经审理查明：2011年4月28日，原告向国家知识产权局申请名称为“隔离式防火保温板及其制作工艺”的发明专利，并于2013年4月24日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6，该项专利的公开日为2011年11月23日。

原告主张的权利要求1记载如下：隔离式防火保温板，它包括B级材料保温板体，所述的保温板体中，间隔设置有A级材料防火隔离带，其特征是：所述的保温板体为一整体，其上下两面加工有纵向、横向沟槽，上面纵向沟槽与下面纵向沟槽错位排列设置，上面横向沟槽与下面横向沟槽错位排列设置，沟槽内设置A级材料，形成防火隔离带。

该专利说明书记载，根据GB8624-1997、GB8624-2006，EPS、XPS等材料属于B级材料。

其保温效果虽然较好，但防火性能差，达不到A级要求。

而目前A级材料热工性能差，来源较少，又无法满足市场需求。

……本发明的有益效果根据对上述方案的叙述可知：生产制作方便，经济合理，热工性能好，实现B级材料保温板具备A级防火效果；

通过锚固粘接可广泛应用于建筑工程外围护结构的保温、打孔放置羊角连接件与结构钢筋连接，在浇筑混凝土时做永久性保温模板用。

关于《建筑材料及制品燃烧性能分级》的历次国家标准有GB8624-1988、GB8624-1997、GB8624-2006、GB8624-2012等版本，其中，1997版与2012版的建筑材料及制品的燃烧性能分级为：A即不燃材料（制品）；

B1即难燃材料（制品）；

B2即可燃材料（制品）；

B3即易燃材料（制品）。

2006版的建筑材料及制品的燃烧性能分级为：A1、A2、B、C、D、E、F。

根据2012版附录C特别说明，对于混凝土、矿物棉、无有机混合物的灰泥、石板等材料含有的均匀分散的有机物含量不超过1%（质量和体积），可不通过试验即认为满足A1级的要求。

2014年7月11日，经公证，侯绪军至被告公司经营场所，以洽谈业务名义取得了标有“YX隔离式保温系统应用技术规程”的材料一本、标有“上海市建筑科学院墙体保温系统检测报告”的资料一份、标有“上海浦东易祥保温材料有限公司”的名片一张、样品（即被控侵权产品）一块。

根据公证书所附的照片显示，公证当日，被告的经营场所堆放有大量建筑材料，现场展示栏内贴有“公司简介”、“聚苯乙烯保温板”的介绍，其中，“公司简介”一栏内容为：上海浦东易祥保温材料有限公司是专业生产各种EPS保温板和XPS挤塑板的制造商。

……公司占地面积6，666平方米，厂房面积4，500平方米；

拥有一整套自动化控制的EPS聚苯乙烯保温板生产线、XPS挤塑板生产线……。

“聚苯乙烯保温板”一栏内容为：聚苯乙烯保温板是以阻燃型聚苯乙烯粒子为原材料，经过蒸汽发泡、成型板机成形为大板，……该保温材料是符合GB／T10801.1-2002的阻燃型绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料制作的板材。

上述经公证取得的材料中，《YX隔离式保温系统应用技术规程》的印制时间为2013年5月，首页记载“上海市建筑产品推荐性应用标准主编单位：上海市建筑科学研究院（集团）有限公司生产单位：上海浦东易祥保温材料有限公司有效日期：2013年5月至2016年5月”，该页上还盖有含有被告公司名称、办公地址、联系人、电话等的“业务联系方式”印章。

根据应用技术规程展示的YX保温板构造示意图，YX保温板板体为聚苯板，表面为聚合物砂浆，板体上下两面的横向和纵向的沟槽部分为无机保温砂浆、防火剂。

应用技术规程还记载：YX隔离式聚苯板（简称YX保温板）以B1级EPS灰板为芯材，表面开槽将高效防火剂、无机保温砂浆材料等嵌入保温板槽内，在保温板两面采用聚合物砂浆复合增强而制成的轻质复合保温板（原名称HX隔离式聚苯板）；

ZY-101粘结砂浆（简称粘结砂浆）一种水泥基聚合物胶粉干混砂浆，在施工现场按比例加水搅拌均匀成的抹面砂浆；

ZY-102抹面砂浆（简称抹面砂浆）一种水泥基聚合物胶粉干混砂浆，在施工现场按比例加水搅拌均匀成的抹面砂浆。

《上海市建筑科学研究院墙体保温系统检测报告》上盖有“此复印件仅限于业务洽谈再次复印无效”字样的印章，该份报告委托检测的样品包括YX隔离式防火保温板、粘结砂浆、抹面砂浆等。

委托检测方为浙江中意节能建材有限公司，送样日期为2012年12月20日，报告出具日期为2013年3月28日。

经公证取得的被控侵权产品为防火保温板，无外包装，产品上无任何生产厂商的信息，存放该产品的手提纸袋上印有被告的企业名称以及“EPS／XPS／A级发泡水泥板聚苯乙烯保温板外墙节能保温板材专家”等字样。

该产品的板体为泡沫类材质；

板体上下两面加工有纵向、横向沟槽，且上面纵向沟槽与下面纵向沟槽错位排列，上面横向沟槽与下面横向沟槽错位排列设置；

板体上下表面以及纵向、横向沟槽内涂有砂浆类材料。

此外，经公证取得的“上海浦东易祥保温材料有限公司”名片上记载了“本公司专业生产各种规格型号的保温板：EPS·XPS，A级无机发泡水泥板”等字样。

另查明，原、被告曾签订《专利实施许可意向性合同》（合同另列案外人公安部四川消防研究所与原告共同作为许可方，但合同上无该案外人的签章），被告经许可以独占方式在上海现行区域内实施包括涉案专利在内的三项专利技术（生产、销售）。

双方约定，签订正式专利技术实施许可合同，遵守下列原则：第一合同年（18个月）以保证金280万元抵充技术使用费；

第二合同年（12个月）收费600万元，每季度支付一次；

第三合同年（12个月）1，200万元，以后年度（12个月）均收1，200万元，每月支付一次。

2013年7月20日，原、被告经协商解除上述意向性合同，退还被告已支付的保证金100万元。

2012年12月，被告与华越公司签订《HX隔离式防火保温板销售合同》一份，由华越公司向被告提供规格型号为1200＊600＊30的HX保温板1，800米2，金额总计75，600元。

以上事实有原告提交的发明专利证书、专利登记簿副本、专利收费收据、（2014）济泉城证经字第17585号公证书及附件、被控侵权产品实物、专利实施许可意向性合同、解除协议、《建筑材料及制品燃烧性能分级》等国家标准，被告提交的《HX隔离式防火保温板销售合同》等证据证明，上述证据均经庭审质证，本院予以确认。

庭审中，被告确认原告当庭提交的被控侵权产品与公证书所附的应用技术规程及检测报告中的YX保温板为同一产品，其具备了原告专利权利要求1记载的技术特征，但认为被控侵权产品的横向、纵向沟槽不似原告专利附图所示的有深度。

对于公证当日被告经营场所堆放的建筑材料，被告称部分为被控侵权产品，其余部分则为被告生产或代理销售的产品，该些产品与涉案被控侵权产品不同。

诉讼中，被告还向本院提交了以下证据材料：1、原告与华越公司于2012年6月21日签订的《专利实施许可合同》，该份合同标的包括了涉案专利，被告以该份证据证明被控侵权产品系其向华越公司购买，而华越公司经原告许可有权实施涉案专利，故被控侵权产品并未侵犯原告的涉案专利权。

2、江苏朗旭节能科技有限公司（以下简称朗旭公司）出具的授权书及其营业执照、上海市建筑科学研究院出具的《墙体保温系统检测报告》、《关于上海市建筑产品企业应用标准﹤LX大金保温板外墙保温系统应用技术规程﹥备案的通知》、备案证明、新材料的照片，证明2013年7月原、被告终止合作关系后，被告开始生产新产品，其没有必要再生产原告的专利产品。

经质证，原告对朗旭公司出具的授权书的真实性无异议，对其余证据的真实性均有异议，且认为该些证据与本案无关。

同时，原告确认其与华越公司之间曾存在涉案专利的实施许可合同关系，但称双方之间的合同关系已于2013年终止。

对于被告提交的上述证据1，本院认为，虽然被告未能提交该份证据的原件，但原告确认其与华越公司曾存在专利实施许可合同，故原告处应当持有其与华越公司签订的专利实施许可合同，现原告虽对被告提交的证据的真实性提出异议，但未能提出反证，故在此情况下，本院对被告提交的证据的真实性予以确认，并据此确认原告与华越公司曾存在专利实施许可合同关系的事实。

对于被告提交的证据2，鉴于该些证据与本案不具有关联性，故本院不予采用。

本院认为，原告系“隔离式防火保温板及其制作工艺”的发明专利权人，该项专利目前仍处于有效状态，任何单位或个人未经原告许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

一、被控侵权产品是否落入原告涉案专利权的保护范围根据原告专利权利要求1的记载，原告专利主题为隔离式防火保温板。

在材质上，原告专利的保温板体为B级材料，板体上下两面的纵向、横向沟槽设置A级材料。

在沟槽分布的结构上，板体上面纵向沟槽与下面纵向沟槽错位排列，上面横向沟槽与下面横向沟槽错位排列。

根据《建筑材料及制品燃烧性能分级》国家标准等，本领域普通技术人员能够判断被控侵权产品的板体泡沫类材料属于B级材料，而上下两面的纵向和横向沟槽设置的砂浆类材料属于A级材料，就采用的材质上，被控侵权产品与原告专利相同。

此外，被控侵权产品的纵向、横向沟槽的分布结构与原告专利亦相同。

因此，被控侵权产品的技术特征与原告专利权利要求1记载的全部技术特征相同，落入了原告涉案专利权的保护范围。

关于被告所述的两者在横向、纵向沟槽的深度上存在差异的意见，根据我国《专利法》第五十九条第一款的规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

原告专利权利要求1并未对横向、纵向沟槽的深度作出限定，故在比对时不应予以考虑，被告的上述意见缺乏依据，本院不予采纳。

二、被告是否实施了生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为被告辩称，被控侵权产品系其为履行与原告的《专利实施许可意向性合同》而向华越公司购买的，另有部分是被告试生产时所留，用于检测和备案，并非被告为销售而生产的，被告亦未实际销售该产品。

本院认为，首先，根据公证书记载的内容，侯绪军系以客户洽谈业务的名义取得了被控侵权产品，可见，被告以销售为目的对外向客户提供被控侵权产品的样品。

其次，被告除向侯绪军提供被控侵权产品外，还提供了应用技术规程、检测报告，该两份资料涉及的产品均为涉案被控侵权产品，由此可见，被告拟向客户销售的产品指向是明确的，被告关于被控侵权产品系其业务人员错拿的辩解，本院难以采信。

第三，根据被告在其经营场所张贴的公司简介、被告提供的名片以及存放被控侵权产品的手提纸袋等，被告对外宣称自己系专业生产各类保温板的企业，而其向原告提供的应用技术规程亦明确记载其为被控侵权产品的生产者，故被告在向客户推销被控侵权产品时系以该产品的生产商名义洽谈业务，而非单纯的销售商，被告应对其上述行为承担相应的法律责任。

同时，被告提交的证据并不能充分证明其向侯绪军提供的被控侵权产品样品以及公证当日被告经营场所堆放的被控侵权产品即为华越公司向其销售的产品，而被告关于部分被控侵权产品系其为履行与原告的合同而试生产的产品的辩解，亦缺乏依据，本院不予采信。

因此，相较被告的举证，原告提交的证据已经形成证据优势，本院据此认定被告实施了生产被控侵权产品的行为。

原告另指控被告实施了销售和许诺销售行为，对此，本院认定如下：一、根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

本案中，被告向侯绪军提供了被控侵权产品的样品，并提供了应用技术规程等资料。

其中，应用技术规程对被控侵权产品作了详细介绍，根据该份资料上加盖的“业务联系方式”印章可知，被告系以推销被控侵权产品为目的对外发放该份资料，故实际上被告将该份应用技术规程作为其产品宣传资料使用。

因此，被告通过提供被控侵权产品样品以及应用技术规程等资料的方式，向他人作出销售被控侵权产品的意思表示，其行为构成了我国专利法上的许诺销售。

二、销售一般是指买方支付价款，卖方交付标的物的行为。

现有证据表明，被告与侯绪军仅处于洽谈业务的阶段，双方并未实际达成销售协议，故被告此种仅有销售的意思表示，而未实际进行销售的行为，不能被认定为专利法上的销售行为。

除此之外，原告并未提交其它能够证明被告实际销售了被控侵权产品的证据，故原告的该项主张缺乏事实依据，本院难以支持。

三、被告应承担的民事责任被告未经原告许可，擅自制造、许诺销售侵犯原告涉案专利权的产品，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

关于赔偿经济损失的金额，原告主张以双方签订的《专利实施许可意向性合同》涉及的第一年许可使用费作为赔偿依据，并要求考虑被告的侵权恶意。

本院认为，原、被告签订的仅为意向性合同，此后双方并未签订正式的专利实施许可合同，该份意向性合同不久被解除，专利许可使用费更未实际支付，故本院对原告要求以该合同约定的第一年许可使用费作为赔偿依据的主张不予支持。

鉴于本案原告未能提供证据证明其因被告的侵权行为所遭受的损失或被告实施侵权行为所获得的利益，而本案又无专利许可使用费可以参照，故根据我国《专利法》第六十五条第二款的规定，本院将综合考虑以下因素确定本案赔偿金额：1、涉案专利为发明专利，其在实现产品利润中所占的价值比重相对较大；

2、被告主要实施的是生产和许诺销售行为；

3、原、被告之间曾签订过《专利实施许可意向性合同》，被告在双方解除合同后仍生产、许诺销售涉案侵权产品，其侵权主观故意明显；

4、虽然公证书所附的照片显示公证当日被告的经营场所堆放了大量的建筑材料，但公证书并未明确记载该些建筑材料即为涉案侵权产品，且公证书所附照片亦未能清晰反映该些建筑材料的具体结构及材质，故在考虑被告侵权规模时本院采纳被告的意见，并对此作出合理认定；

5、对于合理费用，原告虽然主张了公证费、差旅费等，但均未提交证据证明，考虑到被控侵权产品系原告通过公证取得，其必然会发生一定的公证费，此外，原告及其委托代理人均处外地，其至上海取证、立案、开庭均需花费一定的差旅费，故本院对原告主张的公证费及相关差旅费将酌情予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条之规定，判决如下：一、被告上海浦东易祥保温材料有限公司于本判决生效之日起停止侵犯原告山东汇星科技开发有限公司享有的名称为“隔离式防火保温板及其制作工艺”的发明专利权（专利号ZLXXXXXXXXXXXX.6）；

二、被告上海浦东易祥保温材料有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告山东汇星科技开发有限公司经济损失及合理费用共计人民币200，000元；

三、驳回原告山东汇星科技开发有限公司的其余诉讼请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币38，800元，由原告山东汇星科技开发有限公司负担人民币18，430元，被告上海浦东易祥保温材料有限公司负担人民币20，370元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审判长　凌　崧审判员　胡　宓审判员　徐燕华二〇一六年三月十一日书记员　沈晓玲附：相关法律条文《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

……第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照专利权人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。