江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终103号上诉人（原审被告）无锡市福满源食品商行，住所地江苏省无锡市崇安区。

经营者林利君。

被上诉人（原审原告）中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳。

法定代表人宁高宁，该公司董事长。

委托代理人傅坤、蔡美琴，上海博象律师事务所律师。

上诉人无锡市福满源食品商行（以下简称福满源商行）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨知民初字第113号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。

福满源商行经营者林利君到庭参加诉讼，中粮集团经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。

经合议庭评议，本案现已审理终结。

原审原告中粮公司一审诉称：其公司系第4883352号“长城”和第70855号“长城牌”商标的注册商标专用权人，其公司生产销售的长城系列葡萄酒深受消费者喜爱。

经调查发现，福满源商行未经许可，在经营场所内销售假冒其注册商标的葡萄酒，侵犯了中粮公司的商标专用权，请求法院判令福满源商行：1、立即停止销售侵害中粮公司第70855号、第4883352号注册商标专用权的商品；

2、赔偿经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计3万元；

3、承担本案诉讼费用。

原审被告福满源商行在法定期限内未答辩。

一审法院经审理查明，中粮公司系第4883352号“长城”注册商标专用权人，核定使用商品为第33类，即葡萄酒等，有效期至2018年5月13日。

中粮公司亦系第70855号“长城牌”、“Greatwall”及长城图案组合商标的注册商标专用权人，核定使用商品为第33类，含葡萄酒，有效期至2023年2月28日。

2015年4月9日，上海博象知识产权代理有限公司代理人李麟祥来到无锡市崇安区广益商城副食品批发市场的“福满源商行”（摊位号A321），以70元的价格购买葡萄酒2瓶，并取得送货单和名片各一张。

江苏省无锡市锡城公证处对上述过程进行了公证，并出具（2015）锡证经内字第841号公证书。

庭审中，一审法院当庭拆封上述公证书的封存实物，所封实物为葡萄酒2瓶，其中一瓶酒正面印有长城图案及“長城”、“青岛裕旺葡萄酿酒有限公司”等标识。

另查明，福满源商行于2000年2月17日开业，经营场所在无锡市广益商城副食品批发市场A321，资金数额2万元，经营场所面积8平方米，经营范围为定型包装食品、保健食品、散装食品的销售。

中粮公司为制止本案侵权行为，已支付律师费5000元，公证费1000元，购买被控侵权产品费用35元。

一审法院认为，中粮公司作为第4883352号、第70855号注册商标权人，依法享有的注册商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得侵害中粮公司商标专用权。

被诉侵权产品为葡萄酒，属于上述注册商标核定使用的商品类别。

（2015）锡证经内字第841号公证书中被诉侵权产品所使用的“長城”标识，与第4883352号“长城”注册商标相比：一方面，“長城”标识与“长城”商标虽然字体不同，但二者文字读音、含意等相同，且存在简体与繁体文字的简单对应关系；

另一方面“长城”商标具有一定的知名度，“長城”标识容易使一般消费者对商品来源产生误认。

综上，涉案商品所使用的“長城”标识与第4883352号“长城”注册商标构成近似。

另外，涉案商品正面印刷的长城图案、“長城”标识与中粮公司第70855号组合商标相比，二者在商标构成要素方面存在明显区别，不构成近似。

综上，涉案商品上使用的“長城”标识与中粮公司的第4883352号注册商标构成近似，且与注册商标核定使用类别的商品相同，因此涉案商品侵害了中粮公司上述注册商标专用权。

福满源商行销售涉案商品，且未提供合法来源，应当承担相应的民事责任，故中粮公司主张福满源商行停止侵害第4883352号注册商标、赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。

关于赔偿损失数额，因中粮公司未能提供福满源商行侵权所得利益或其因被侵权所受的损失，故一审法院综合考虑本案侵权行为的性质、被告经营规模、经营时间、相关注册商标知名度及中粮公司为制止侵权行为所支出的合理开支的必要性等因素酌情确定。

福满源商行经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃相应的诉讼权利。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第二款、《最高人民法院》第十六条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告无锡市福满源食品商行立即停止销售侵害原告中粮集团有限公司第4883352号注册商标专用权的商品；

二、被告无锡市福满源食品商行于判决生效之日起十日内赔偿原告中粮公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计15000元；

三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

福满源商行上诉称：其没有卖一审判决中提及的两瓶葡萄酒，其一直经营糖果食品，从不卖酒，不知中粮集团起诉的酒从何而来，对方一审证据不足，不能证明从其处购买。

故请求撤销原审判决，依法改判。

中粮集团提交书面答辩意见称：一、一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审维持原判决；

二、福满源商行称“涉案葡萄酒并非其销售”并无事实依据，也无相应证据推翻公证书效力，因此不应该予以采纳；

三、福满源商行销售的侵权葡萄酒涉及食品安全，请二审法院考虑这一情节。

福满源商行对一审查明事实表示不清楚，但对一审法院仅根据送货单和名片就认定其出售了涉案葡萄酒持有异议。

福满源商行在二审中提交了以下证据：1、店铺照片一张；

2、店铺空白送货单一本及2014年10月13日至2015年1月4日的送货单两本，用以证明福满源商行出售的均为糖果，并未出售酒类。

中粮集团对上述证据的真实性、关联性均不予认可，认为均系自制材料，可随时修改或制定多种版本，该材料何时填写，是否反映真实销售情况均无从得知。

退一步讲，即便该送货单是真实的，也只能证明福满源商行销售了糖果，并不能证明其未销售涉案侵权酒。

本院对上述证据的认证意见：对于店铺照片，因与中粮集团公证书中所载店铺照片场景基本一致，本院认可其真实性；

对于三本送货单，因福满源商行出具原件，对其真实性亦予以认可。

上述证据的证明力将综合全案予以认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：福满源商行照片显示，其店铺抬头除有“福满源食品商行”字样外，还有突出的“金丝猴”文字，店内陈列的各种盒子里均装有糖果类食品。

福满源商行提供的一本空白送货单显示：其编号从000264-0002706，右侧写明：“第一联存根（黑），第二联客户（红），第三联（送货）黄”；

福满源商行提供的另外两本送货单显示的编号分别为0001057-0001088，0002146-0002178，右侧也均有“第一联存根（黑），第二联客户（红），第三联（送货）黄”，送货单上的记载均为糖果类食品名称或商标，从送货单编号来看，两本送货单均缺少一页，分别为0001068、0002147。

福满源商行举证该三本送货单以证明公证书中所附送货单右侧只有“第一联存根（黑），第二联客户（红）”字样，因此不是福满源商行的送货单。

二审争议焦点：福满源商行是否销售了涉案被控侵权葡萄酒。

本院认为，根据《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）第三十六条的规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，中粮集团提交的（2015）锡证经内字第841号公证书明确载明：公证员与中粮集团转委托代理人李麟祥于2015年4月9日来到位于无锡市崇安区广益商城副食品批发市场的“福满源商行”（摊位号：A321），李麟祥向该商行内工作人员购买了二瓶酒，付款后取得送货单及名片各一张。

送货单和名片的抬头均为“无锡市福满源商行”，地址均为“无锡市广益商城副食品批发市场A321#”，送货单上明确载明“干红，2瓶70”。

公证人员当场对福满源商行外观进行拍照，并对所购红酒进行拍照、封存。

上述公证过程完全符合公证法的规定，一审法院根据公证书所载事实认定福满源商行销售了涉案葡萄酒，符合法律规定。

福满源商行虽在二审中提交照片、送货单以证明其未销售过酒类商品，但是该两组证据并不能构成足以推翻公证书的相反证据。

首先，其提供的照片与公证书所载福满源商行外观照片场景基本一致，反过来印证了公证人员确在福满源商行公证购买了涉案葡萄酒，而且仅从店铺公开陈列的商品并不能看出其真实销售的情况；

其次，公证书中所附送货单是在公证人员监督下从福满源商行获得，福满源商行在二审中提交的送货单，虽在右侧多了“第三联（送货）黄”的文字部分，但其他内容特别是名称、地址、电话均相同，且公证书中所附送货单开票日期在2015年4月9日，而福满源商行提交的送货单开票日期分别在2014年10月13日至2015年1月16日，2015年1月1日至2015年1月4日，不排除不同时期的送货单存在不同版本。

而且福满源商行自己提交的送货单中存在缺页情况，虽其提交的内容均是糖果类商品，但不能排除缺页部分的记载是酒类或销售的酒类并未进行记载的情况。

综上，福满源商行的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由福满源商行负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　浩代理审判员　酆　芳代理审判员　包文炯二〇一六年三月二十九日书　记　员　顾　蔚本案援引法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。