广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）南市民三初字第256号原告：王孝明，男，1975年4月8日出生，汉族，住浙江省苍南县。

委托代理人：余伦，广东莞信律师事务所律师。

委托代理人：廖志男，广东莞信律师事务所实习律师。

被告：南宁市日日升喜庆用品店，经营地址广西壮族自治区南宁市。

经营者：侯敏，男，住福建省福清市。

委托代理人：肖征，广西金中大律师事务所律师。

被告：侯全福，男，住福建省福清市。

委托代理人：肖征，广西金中大律师事务所律师。

被告：义乌市稠城旺来贺卡商行，经营地址浙江省义乌市。

经营者：林旺来，男，住浙江省苍南县。

委托代理人：林良富，浙江近真律师事务所律师。

委托代理人：吴艳红，浙江近真律师事务所实习律师。

原告王孝明与被告南宁市日日升喜庆用品店（以下简称日日升用品店）、侯全福、义乌市稠城旺来贺卡商行（以下简称旺来商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2014年11月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月4日、2015年5月29日公开开庭进行了审理。

原告王孝明的委托代理人余伦，被告日日升用品店和侯全福的委托代理人肖征，被告旺来商行的委托代理人林良富、吴艳红到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告王孝明诉称：2013年1月24日，原告申请了名为“请柬（HK-1305）”外观设计专利，授权公告日为2013年6月5日，专利号为ＺＬ20133002××××.8。

该专利至今有效。

2014年8月，原告发现被告日日升用品店销售的请柬与原告涉案专利的外观设计基本相同。

2014年8月27日，原告向广西南宁市桂南公证处申请进行证据保全。

原告代理人在公证员的见证下，来到位于南宁市济南路盛世联邦广场一楼A1021号商铺，以普通消费者身份在该商铺购买了包含本案侵权产品在内的请柬五款共50张，支付了价款65元，并获取“名片”、“发货单”各一张。

公证处对整个过程做了公证并出具（2014）桂南证内字第5737号公证书。

被告未经许可，销售侵犯原告外观设计专利专用权产品的行为，侵犯了原告的外观设计专利权，且侵权数额较大，被告的行为严重影响了原告的正常经营活动，造成原告较大的经济损失，且对原告的声誉造成了较大的负面影响。

原告诉求判令：1、被告立即停止生产、销售侵犯原告专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；

2、被告连带赔偿原告经济损失5万元；

3、被告连带赔偿原告为制止侵权行为支出的合理费用6757.5元（其中律师费5000元，公证费225元、购买侵权产品所支出的费用32.5元、差旅费1500元）；

4、本案诉讼费由被告承担。

被告日日升用品店、被告侯全福辩称：一、被诉请柬是旺来商行销售给被告日日升用品店和侯全福的，两被告不知道该请柬是不是侵权产品，而且有合法来源，依法不应承担赔偿责任；

二、两被告取得被诉请柬是2012年下半年，早于原告专利申请日，被诉请柬是因滞销至今未售完，故两被告未侵害原告专利权；

三、原告专利设计要点是喜字镂空结构、喜字背后底纹及产品整体造型。

被诉请柬与其相比，两者存在实质性差异，既不相同也不近似。

被诉请柬在显著位置以圆形烫金印制结构方式，标示“请柬”二字，而原告外观设计没有；

被诉请柬的“囍”字是烫金压膜凹凸印制，无背后底纹，且“囍”字周边是由“点”排列组合装饰，原告外观设计是由喜字镂空结构和喜字背后底纹组合构成，其背后底纹由“囍”字和花形组合构成；

被诉请柬设计特征之一是请柬整体底纹由“囍”字和图形组合排列构成。

被诉侵权设计及原告外观设计中对整体视觉效果最具有影响，即产品正常使用时最易被直接观察到的“囍”字形状属于现有设计，并非原告专利，“囍”字心形环饰，也是婚礼请柬产品通用设计，此外，两者在文字内容、文字字体、文字位置、顶部花形、花叶图案、底部花形及组合图案等方面也存在明显不同；

另外，婚礼请柬作为简单产品，技术含量少，现有设计与原告外观设计基本上都差不多。

四、原告主张的赔偿金额过高，无依据。

请求法院驳回原告对两被告的诉讼请求。

被告旺来商行辩称：被告旺来商行辩称：1、原告诉请的侵权事实不存在，旺来商行有生产设施，生产时间和销售时间均在原告取得涉案专利前，依法不构成侵权；

2、原告诉称的被诉设计与原告专利相似的事实和侵权事实均不存在；

3、侯全福是样品展示、试销，不是实际意义上的销售，并且试销摆放样品的数量较小。

原告的诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉请。

根据原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、被诉侵权设计是否落入原告涉案外观设计专利权的保护范围；

2、被诉侵权设计是否属于现有设计，被告是否享有先用权；

3、被告日日升用品店和侯全福提出的合法来源抗辩是否成立；

4、原告提出的各项诉讼请求是否合法有据。

原告王孝明为支持其诉讼主张向本院提交以下证据：证据1、第201330021656.8号外观设计专利证书，证明原告是涉案外观设计专利的专利权人，以及该专利的保护范围；

2、国家知识产权局专利收费收据，证明涉案专利处于有效期内；

3、南宁市桂南公证处（2014）桂南证内字第5737号公证书，证明被告销售侵犯原告涉案专利产品的事实；

4、公证处收费收据，证明原告为制止侵权行为所支出的合理费用；

5、公证保全的物品，包括被诉侵权产品实物、侯全福名片、发货单等，证明被告侵权事实。

被告日日升用品店和侯全福对原告的证据质证意见是：对证据1-4的真实性、合法性无异议；

证据5中的5袋请柬不是两被告销售的，但发货单是两被告开具的。

被告旺来商行对原告的证据质证意见是：对证据1-4的真实性、合法性无异议，但对涉案专利是否有效有异议。

被诉请柬是被告旺来商行提供给被告日日升用品店和侯全福展示和试销的，但该请柬与原告专利既不相同也不相似。

本院对原告王孝明提交的证据认证如下：各被告对原告的证据1-4的真实性和合法性均无异议，本院对此予以确认，因旺来商行未提供相反证据证明涉案专利系无效专利，故本院对其提出的异议不予采信。

因证据5是公证保全的物品，在无相反证据予以推翻的情况下，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。

被告日日升用品店、被告侯全福为支持其辩解意见向本院提交以下证据：证据1、发货单，证明两被告销售的被诉请柬来源合法；

证据2、被诉请柬实物，证明两被告销售的被诉侵权产品与原告外观设计专利明显不同并存在实质性差异，不构成侵权；

证据3、对账单、汇款凭证及货物运单，证明旺来商行真实存在，两被告与该商行存在真实交易，两被告不是被诉请柬的生产厂家；

证据4、工商登记公示信息，证明旺来商行真实存在，是本案适格诉讼主体。

原告王孝明对被告日日升用品店和侯全福的证据质证意见是：对证据1不予确认，即使旺来商行真实存在也不能证明两被告与旺来商行存在交易关系，即使发货单形式上真实，该发货单上显示“未付款”，两被告也无其他证据相互印证，不能证明旺来商行与两被告有发货单中的交易，更不能证明发货单注明的商品就是贺卡或涉案侵权产品；

对证据2中被诉请柬实物无异议；

对证据3不予认可，其对账单是手写的，未加盖公章，其中有三份货款汇款凭证在原告公证购买后进行，只有一份在原告公证购买前进行，货款汇款凭证时间跨度大；

货物运单无原件，且该证据显示的时间均在原告证据保全后，与本案无关；

对证据4真实性无异议，对关联性有异议，该证据无法证明被告旺来商行与本案有关。

被告旺来商行对被告日日升用品店和侯全福的证据质证意见是：质证意见与原告一致，上述证据不能证明旺来商行存在侵权行为。

本院对被告日日升用品店、被告侯全福提交的证据认证如下：证据1发货单未写明该记载的货物是否为涉案的请柬，无法确认与本案有关，故本院对该证据的真实性和关联性均不予确认。

对证据2，被告提交的产品实物与公证保全的被诉侵权产品相同，可作为比对的对象。

对于证据3的对账单、汇款凭证和货物运单，该证据内容未反映与本案有关，故该证据与本案无关，本案不予采用。

对于证据4，因被告旺来商行到庭参加诉讼并确认涉案被诉侵权产品是其销售给被告日日升用品店和侯全福，故本院对该证据的真实性予以确认。

被告旺来商行为支持其辩解意见向本院提交以下证据：被诉请柬实物和模板，证明旺来商行生产的请柬不存在侵权。

原告王孝明对被告旺来商行的证据质证意见是：对其真实性不予确认，模板上的日期可以过后制作，随时可以印上去。

被告日日升用品店、侯全福对被告旺来商行的证据质证意见是：对证据无异议。

本院对被告旺来商行提交的证据认证如下：旺来商行提交的请柬实物与公证保全的被诉侵权产品相同，可作为比对的对象。

对于模板，无法确认该模板印制的编号是否为2012年9月8日印制的，本院对该模板不予采信。

经审理查明：原告王孝明系专利号为ＺＬ20133002××××.8、专利名称为“请柬（HK-1305）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2013年1月24日，授权公告日为2013年6月5日。

该专利文件的“简要说明”部分注明：本外观设计产品的用途是用于婚礼或会议的邀请函；

设计要点在于喜字镂空结构、喜字背后底纹及本产品整体造型；

最能表明本专利设计要点的图片或照片是主视图。

其主视图显示，该外观设计图案主要分为上中下三部分：左上部为花卉图案，右上部有“金玉良缘百年佳偶”竖写中文文字；

中部包含图形和文字，上面的图案为圆形图案，内含窗花“囍”字图案，“囍”字采用镂空结构，“囍”字背后有小的“囍”字和花卉底纹，圆形图案下部为“喜结良缘”中文艺术体和“婚礼请柬”的英文单词“weddinginvitation”艺术体，左侧有“百年好合永结同心”竖写中文文字，右侧有“情缘”二字印章；

下部为凹弧形花饰图案，中间有两朵盛开的花朵和衬叶（如附图一所示）。

该专利至今有效。

2014年8月27日，原告向南宁市桂南公证处申请保全证据公证。

当日，原告的委托代理人与公证人员一同去到南宁市济南路盛世联邦广场一楼A1021号被告日日升用品店，原告代理人以普通消费者的身份，以65元的价格在该处购买了请柬五款共50张（含本案被诉侵权产品10张），并从该商铺工作人员处取得《发货单》和被告侯全福的名片各一张。

公证人员对上述所取得的物品进行了拍照和封存，并出具了（2014）桂南证内字第5737号《公证书》。

原告为此支付公证费225元。

公证处封存的物品于本案审理时完好移交给本院。

经观察，本案被诉侵权请柬的正面平面图案亦分为上中下三部分：左上部为花卉图案，右上部有“美满良缘百年偕老”竖写中文文字；

中部包含图形和文字，上面的图案为圆形图案，内含窗花“囍”字图案，“囍”字采用镂空结构，“囍”字背后有点状底纹，圆形图案下部为“百年好合”中文艺术体和“婚礼请柬”的英文单词“weddinginvitation”艺术体，左侧有“喜结良缘永结同心”竖写中文文字，右侧有“请柬”二字；

下部为凹弧形花饰图案，中间有两朵盛开的花朵和衬叶（如附图二所示）。

另查明，被告日日升用品店系个体工商户，成立于2012年3月23日，经营者是侯敏，主要经营喜庆用品。

被告侯全福系侯敏父亲。

在本案审理中，被告侯全福陈述，日日升用品店虽然工商登记的业主是侯敏，但实际由其管理。

被告旺来商行系个体工商户，成立于1998年4月17日，经营者是林旺来，经营范围为笔墨用品、纸制品的批发、零售。

被告旺来商行在本案审理中承认本案被诉侵权产品系生产并销售给被告日日升用品店和侯全福，但主张该产品其仅是试产，数量较少，销售给被告日日升用品店和侯全福的也仅是作为展示、试销的样品。

本院认为：原告是涉案外观设计专利的专利权人，其享有的合法权益受法律保护。

一、关于被诉侵权设计是否落入原告涉案外观设计专利权的保护范围问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

依据上述规定，就本案而言，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为请柬，两者种类相同；

将两设计进行比较，两者相同之处在于：整体布局上相同，均分为上中下三部分；

在左上部均有花卉图案，右上部有中文文字；

中部包含图形和文字，上面的图案为圆形图案，内含窗花“囍”字图案，“囍”字采用镂空结构，下面的文字为中文祝福语艺术体和“婚礼请柬”的英文单词“weddinginvitation”艺术体，左右两侧各有近似中文文字；

下部为凹弧形花饰图案，中间有两朵盛开的花朵和衬叶。

两者不同之处在于“囍”字背后底纹、所用祝福文字及其他细微处有稍许的差别。

虽然两者存在稍许的差别，但两者从整体视觉效果和要部上来看并无实质性差异。

至于被告所提到的两者图案颜色不同问题，由于原告的外观设计专利并未要求保护色彩，故对被告的主张本院不予支持。

综上，本院认为两者构成近似，被诉侵权设计落入原告涉案外观设计专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权设计是否属于现有设计及被告是否享有先用权问题。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”本案中，被告主张本案被诉侵权设计是现有设计，但未能提供证据予以证明，故本院对被告的抗辩主张不予采信。

《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

本案被告主张享有先用权，但未提供充分的证据予以证明，故本院对该抗辩主张亦不予支持。

三、关于被告日日升用品店和侯全福提出的合法来源抗辩是否成立问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”本案中，被告旺来商行已经承认被诉侵权产品系其生产并销售给被告日日升用品店、侯全福，与被告日日升用品店、侯全福的主张一致，在没有证据证明被告日日升用品店与侯全福是在明知是侵权产品仍购买和销售的情况下，本院认为被告日日升用品店与被告侯全福所提出的合法来源抗辩主张成立，本院予以支持。

四、关于原告提出的各项诉讼请求是否合法有据问题。

如前所述，被诉侵权设计落入原告涉案外观设计专利权的保护范围，本院判定被诉侵权产品系侵权产品。

各被告作为该产品的销售者，依法承担相应的侵权民事责任。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

”现原告要求被告日日升用品店与被告侯全福停止销售侵权产品，被告旺来商行停止生产、销售侵权产品合法有据，本院予以支持。

原告主张被告日日升用品店与被告侯全福是侵权产品的生产者，无证据证明，本院不予支持。

至于原告要求被告销毁库存侵权产品的请求，于法无据，本院不予支持。

对于原告要求三被告承担连带赔偿问题，由于被告日日升用品店、被告侯全福提出的合法来源抗辩主张成立，依据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，其无需承担侵权赔偿责任，对于原告要求其承担赔偿责任的请求，本院不予支持。

侵权赔偿责任应由被告旺来商行承担。

关于赔偿数额的确定问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”由于原告因被告侵权所受到的实际损失以及被告因侵权所获得的利益难以确定，亦无专利使用许可费供参考，本院综合考虑被告旺来商行的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果等因素，酌情确定由被告旺来商行赔偿原告经济损失10000元。

对于原告为制止侵权行为支出的合理费用，本院综合考虑原告已提供的证据及合理的维权支出，酌情确定为600元。

原告请求赔偿的过高部分，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告义乌市稠城旺来贺卡商行、被告南宁市日日升喜庆用品店、被告侯全福立即停止侵害原告王孝明第ZL201330021656.8号外观设计专利权的行为，即被告义乌市稠城旺来贺卡商行立即停止生产、销售侵害原告王孝明上述外观设计专利权的侵权产品，被告南宁市日日升喜庆用品店、被告侯全福立即停止销售侵害原告王孝明上述外观设计专利权的侵权产品；

二、被告义乌市稠城旺来贺卡商行赔偿原告王孝明经济损失10000元；

三、被告义乌市稠城旺来贺卡商行赔偿原告王孝明为制止侵权行为所支付的合理开支600元；

四、驳回原告王孝明的其他诉讼请求。

案件受理费1225元，由被告义乌市稠城旺来贺卡商行负担。

上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。

如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，同时于上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；

开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；

开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；

账号：20×××77）。

逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　胡桂全代理审判员　　周　湘代理审判员　　邓振宇二〇一六年五月六日书　记　员　　肖飞龙附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。