浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民终274号上诉人（原审被告）中山市琪朗灯饰厂有限公司，住所地广东省中山市西区沙朗金华中路8号。

法定代表人袁仕强，董事长。

委托代理人（特别授权代理）王向东、刘斌，广东中亿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道6111号1幢411室。

法定代表人王耀海，董事长。

原审被告浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。

法定代表人陆兆禧,董事长。

上诉人中山市琪朗灯饰厂有限公司（以下简称琪朗公司）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第799号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年5月3日受理本案后，依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。

原判认定：2006年12月25日，中山市欧普照明股份有限公司向国家知识产权局申请一项“一种彩光装饰灯”实用新型专利，于2007年12月5日取得授权，专利号为ＺＬ20062015××××.8。

2012年10月29日，欧普公司经国家知识产权局核准，受让成为专利权人，目前专利有效。

该专利权利要求1为：一种彩光装饰灯，包括灯座及装置于所述灯座上的灯管、透光灯罩，其特征在于所述灯罩上设有具有彩光效果的彩光片。

2015年8月25日，欧普公司向上海市徐汇公证处申请证据保全公证，该公证处为此出具（2015）沪徐证经字第6643-6649号公证书，载明：当日申请人的委托代理人范道庚在一名公证员和一名公证处工作人员见证下，在天猫网上店铺名称为“琪朗家居旗舰店”的店铺，在线订购了名称显示为“琪朗灯饰led吸顶灯卧室灯浪漫温馨餐厅灯廊道灯现代简约创意灯具”字样的吸顶灯八个。

其中，该店铺页面显示“公司名：中山市琪朗灯饰厂有限公司”，点击产品名称显示为“琪朗灯饰led吸顶灯卧室灯浪漫温馨餐厅灯廊道灯现代简约创意灯具”的链接，显示产品图片、产品价格等相关信息，其输入用户名、密码后，确定收货地址、收货人等后提交订单并付款。

同年8月27日，公证员和公证处工作人员在上海市徐汇区永嘉路728弄乙现场收取了订购的上述货物。

公证员查看货物外包装完好无破损，未发现拆痕。

公证处工作人员将所购物品拆开，包裹内有所购灯具（灯底座驱动上标注“公司名称：中山市琪朗灯饰厂有限公司”字样及其公司地址、及“广东省著名商标”字样）、安装说明书、售后服务卡（其上标注“公司名称：中山市琪朗灯饰厂有限公司”字样及其公司地址、注册商标标识），公证人员拍照封存后将物品交范道庚带回。

2015年7月1日，琪朗公司与中山市普省照明有限公司签订《琪朗灯饰供应商合作协议》，约定：中山市普省照明有限公司为琪朗公司电子商务平台提供产品，有义务每个月有新款上市供琪朗公司选择，承担琪朗公司销售产品的代发货；

琪朗公司提供给中山市普省照明有限公司的技术资料、设计方案等知识产权及价格条款等商业秘密和技术秘密，中山市普省照明有限公司应采取保密措施，予以严密保守。

中山市普省照明有限公司出具收款收据，称“收到琪朗灯饰8月份货款11034元整”。

2015年9月2日，欧普公司以长期以来，琪朗公司生产、销售、许诺销售涉嫌侵害该实用新型专利权的产品，琪朗公司在天猫公司经营管理的天猫商城销售上述产品，天猫公司存在帮助销售的侵权行为为由，诉至原审法院，请求判令琪朗公司、天猫公司：1.立即停止侵权行为；

2.赔偿欧普公司经济损失（包括欧普公司因制止侵权支出的合理费用）人民币100万元；

3.销毁用于制造涉嫌侵权产品的模具；

4.承担本案诉讼费。

欧普公司当庭明确指控琪朗公司的侵权行为具体为制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为。

欧普公司当庭撤回对天猫公司的诉讼请求。

琪朗公司答辩称：1.被控侵权产品缺少涉案专利权利要求1中的必要技术特征，不构成侵权。

被控侵权产品不具有涉案专利权利要求1中的“具有彩光效果的彩光片”的技术特征，被控侵权产品中的装饰片不能使灯体产生多种色光。

涉案专利是要克服现有彩光装饰灯的色彩单调的问题，而被控侵权产品的技术方案存在涉案专利所要克服的技术缺陷。

2.涉案专利权利要求1中的“具有彩光效果的彩光片”属于功能性技术特征，保护范围不清，被控侵权产品未落入该专利权的保护范围。

3.琪朗公司只是销售商，被控侵权产品由案外人生产，琪朗公司总共销售了20件产品，欧普公司请求的赔偿数额没有事实依据。

请求法院驳回欧普公司的诉讼请求。

天猫公司答辩称：天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，而非涉诉信息的发布者，未实施任何侵权行为。

天猫公司已确认涉案商品信息不存在，尽到了合理注意义务，不存在任何过错。

2015年11月3日琪朗公司对涉案专利提出的无效宣告请求，经国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）审查受理。

2014年2月25日，天猫公司取得中华人民共和国增值电信业务经营许可证，获准经营第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务业务），其中网站名称包括“天猫”等；

网站域名包括tmall.com等。

有效期至2016年11月24日。

同年1月13日，天猫公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，天猫公司的委托代理人在一名公证员和一名公证处工作人员的见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。

其中，《淘宝服务协议》就注册与账户、淘宝平台服务、淘宝平台服务使用规范、特别授权、责任范围和责任限制、协议终止、隐私权政策及管辖等作出了明确约定。

原审庭审中，琪朗公司明确以其ZL99216683.7号、名为“具有多彩组合变化的装饰灯”的实用新型专利主张现有技术抗辩。

琪朗公司确认被控侵权产品系其销售。

欧普公司确认天猫网上涉案商品信息已不存在。

琪朗公司确认公证购买的被控侵权产品均采用同样的技术方案，经比对，欧普公司主张被控侵权产品与涉案专利构成等同；

琪朗公司、天猫公司主张被控侵权产品与涉案专利不相同也不等同。

琪朗公司成立于2005年12月14日，注册资本人民币5000万元，登记经营范围为生产、销售灯饰及配件、五金制皮、照明产品、电器等。

原审法院认为，专利号为ＺＬ20062015××××.8的“一种彩光装饰灯”实用新型专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

欧普公司作为专利权人，依法对2012年10月29日后侵犯该专利权的行为享有诉权。

鉴于琪朗公司确认其销售了被控侵权产品，欧普公司亦放弃了对天猫公司的诉讼请求，本案的争议焦点为：1.被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.琪朗公司有无实施制造、许诺销售被控侵权产品的行为；

3.如构成侵权，琪朗公司应承担的法律责任。

针对焦点1，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

”因此判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应在权利人主张的权利要求所记载的技术方案与被控侵权产品之间进行比对，即比对被控侵权产品所具备的技术特征与权利要求所描述的专利的技术特征。

如果被控侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利权权利要求的全部必要技术特征，则被控侵权产品落入了专利权的保护范围，其中专利权保护范围包括与该专利技术相同或等同的特征所确定的范围。

将被控侵权产品与涉案专利权利要求1记载的技术方案进行比对，欧普公司主张涉案专利采用的发光元件为灯管，而被控侵权产品对应部分采用LED发光元件，但二者均为发光元件，属于等同技术特征，其他均为相同技术特征。

琪朗公司、天猫公司主张被控侵权产品与涉案专利不相同也不等同，区别在于：1.被控侵权产品灯座上没有灯管；

2.被控侵权产品不具有涉案专利权利要求1中的“具有彩光效果的彩光片”的技术特征，被控侵权产品仅有装饰片，且装饰片为单色，不能产生多种色光。

针对琪朗公司、天猫公司主张的区别1，该院认为，灯管、LED发光元件均为装置于灯座上的发光体，均系将电能转化为可见光的元件，二者能够实现基本相同的功能、达到基本相同的效果，属于本领域普通技术人员无需创造性劳动就能够想到的技术特征，与涉案专利对应技术特征构成等同。

针对琪朗公司、天猫公司主张的区别2，该院认为，被控侵权产品的装饰片系套装于灯罩上环形色片，在使用过程中，通电时利用环形色片对光线的折射和反射产生与环形色片颜色对应的彩光，未通电时该环形色片可以起到点缀装饰灯具的作用，被控侵权产品包含“具有彩光效果的彩光片”这一技术特征，二原审被告主张的该项区别不存在。

故被控侵权产品包含了涉案专利权利要求1记载的全部技术特征。

琪朗公司主张现有技术抗辩。

原审法院经审查认为，琪朗公司主张现有技术抗辩的证据中的ZL99216683.7号名为“具有多彩组合变化的装饰灯”的实用新型专利没有展示灯罩上设有彩光片等技术特征，故该证据不能反映被控侵权产品采用的技术方案系在涉案专利申请日前就已经形成并被公开，无法证明被控侵权产品采用了上述证据展示的技术方案。

琪朗公司现有技术抗辩本院不予采信，故被控侵权产品已落入专利号为ＺＬ20062015××××.8的“一种彩光装饰灯”实用新型专利权的保护范围。

琪朗公司以涉案专利不符合《专利法》第二十二条之规定为由向该院提出中止本案审理的申请，经审查对比文献，该院认为，琪朗公司请求宣告涉案专利权无效所提供的证据没有完整披露涉案专利的技术方案，请求宣告涉案专利权无效的理由明显不充分，琪朗公司的请求不属于《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条所规定的中止情形。

琪朗公司要求中止本案诉讼的请求，该院不予支持。

针对焦点2，欧普公司指控琪朗公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

琪朗公司对销售侵权产品的行为予以认可，但否认其实施了生产行为，认为侵权产品系案外人中山市普省照明有限公司生产，仅是贴琪朗公司的牌。

对此原审法院认为，琪朗公司与中山市普省照明有限公司签订的《琪朗灯饰供应商合作协议》约定琪朗公司提供技术资料、设计方案等，同时侵权产品及售后服务卡上亦标注有琪朗公司的企业名称，除此之外涉案产品并无其他企业信息，在琪朗公司未提供相反证据的情况下，该院认定琪朗公司是侵权产品的制造者。

关于许诺销售，该院认为，侵权产品购自琪朗公司的网络店铺，销售侵权产品的链接展示有产品图片等信息。

综合上述在案证据，该院认定琪朗公司制造、销售、许诺销售了涉案侵权产品。

关于琪朗公司主张合法来源抗辩，该院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

然而，琪朗公司系侵权产品的制造者，其主张的合法来源抗辩该院不予采纳。

针对焦点3，琪朗公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了欧普公司享有的专利号为ＺＬ20062015××××.8的“一种彩光装饰灯”实用新型专利权。

欧普公司据此要求琪朗公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。

对于欧普公司主张琪朗公司销毁用于制造侵权产品的模具的诉讼请求，因欧普公司未证明琪朗公司使用了专用生产模具，该院对相关诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，欧普公司未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，琪朗公司亦未提供有效证据证明其侵权获利情况。

故该院将综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、涉案专利对侵权获利的贡献率、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素,按照法定赔偿的方式,酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实：1.本案系实用新型专利，申请日为2006年12月25日，授权日为2007年12月5日；

2.涉案侵权产品价格为96-140元，月销量7个；

3.琪朗公司成立于2005年12月14日；

4.欧普公司针对涉案产品另案主张侵害外观设计专利权侵权；

5.欧普公司为本案诉讼支出了一定人力财力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、第十七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年2月23日判决：一、琪朗公司立即停止制造、销售、许诺销售落入欧普公司享有的专利号为ＺＬ20062015××××.8的“一种彩光装饰灯”实用新型专利权保护范围的产品；

二、琪朗公司赔偿欧普公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币60000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回欧普公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币8800元，由琪朗公司负担人民币4650元，欧普公司负担人民币4150元。

宣判后，琪朗公司不服，向本院提起上诉称：一、被控侵权产品上的环形色片与和涉案专利权利要求1中“具有彩光效果的彩光片”的技术特征既不相同也不等同，未落入涉案专利权利要求1的保护范围，不构成专利侵权。

二、本案中权利要求1的解释应当符合该专利的发明目的，被诉侵权产品具有专利所要克服的现有技术的缺陷的，人民法院应当认定其未落入专利权的保护范围。

三、原审判决事实认定错误，被诉侵权产品使用的是现有技术，不构成专利侵权。

请求二审法院撤销原判，改判支持驳回欧普公司的诉讼请求并由欧普公司承担本案的一、二审诉讼费用。

欧普公司未作答辩。

本院二审期间，专利复审委于2016年5月10日作出第28983号无效宣告请求审查决定，以“权利要求1不具有创造性”为由，宣告涉案实用新型专利权利要求1无效，在权利要求2-9的基础上继续维持该专利有效。

本院认为，专利复审委系我国法定的对专利授权争议进行复审的机构。

由于欧普公司在本案中提出诉请所依据的名称为“一种彩光装饰灯”、专利号为ＺＬ20062015××××.8的实用新型专利权利要求1被专利复审委第28983号无效宣告请求审查决定宣告无效，因此从现有证据看，欧普公司缺乏提起本案诉讼的权利基础，非本案适格权利人，无权就涉案专利权向琪朗公司、天猫公司提起诉讼，主张相关权利。

如果有证据证明专利复审委的上述无效宣告请求审查决定被生效行政裁判撤销的，欧普公司可以根据新的证据重新起诉。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条之规定，裁定如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第799号民事判决；

二、驳回欧普公司的起诉。

本裁定为终审裁定。