广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终2559号上诉人（原审原告）：深圳市咔哇吚贸易有限公司，住所地广东省深圳市福田区。

法定代表人：潘东冬，该公司总经理。

委托代理人：谢儒浩，广东科德（佛山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区大方综合店，住所地广东省佛山市禅城区。

投资人：伍炎华。

被上诉人（原审被告）：伍炎华，女，住广东省佛山市禅城区。

上诉人深圳市咔哇吚贸易有限公司（以下简称咔哇吚公司）因与被上诉人佛山市禅城区大方综合店（以下简称大方综合店）、伍炎华侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法知民初字第122号民事判决，提起上诉。

本院依法组成合议庭对案件进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：咔哇吚公司是第7330846号“”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第29类，核定使用范围包括：陈皮梅、话梅、加工过的榛子、精制坚果仁、蜜饯、葡萄干、肉脯、肉干、食用果冻、以水果为主的零食小吃，注册有效期限自2010年10月14日至2020年10月13日止。

2015年8月28日上午10时19分左右，咔哇吚公司的委托代理人谢儒浩进入位于佛山市禅城区某号的“大方超市”，购买了印有“”标识的“九制陈皮”、“黑加仑”、“吕宋芒果”、“开心梅”各一瓶，缴款后由“大方超市”出具了购物小票。

谢儒浩携带上述商品及小票离开店铺，购买行为结束。

咔哇吚公司提供的“九制陈皮”、“黑加仑”、“吕宋芒果”、“开心梅”瓶身上均印有“”标识。

庭审中对这一被控侵权标识“”与咔哇吚公司持有的第7330846号“”商标进行比对，可见第7330846号“”商标由英文字母“foodvest”及图案组成，被控侵权标识“”由英文字母“foodvest”、汉字“富达”及图案组成，其中突出显示“foodvest”及图案。

两个标识的英文字母、图案均相同，区别在于被控侵权标识中多了“富达”两个汉字。

另查明，咔哇吚公司于2015年4月29日与佛山市南海新甘源食品有限公司（以下简称新甘源公司）签订了一份代加工合同，约定由新甘源公司提供烘炒系列产品（竹香花生、芥末味花生、紫薯花生、芝士味花生、杂豆花生）给咔哇吚公司经销贴牌，牌子为“”foodvest牌。

咔哇吚公司在第二次庭审中提交了印有第7330846号“”商标“七彩豆”商品实物一罐，拟证明上述代加工合同已实际履行。

据咔哇吚公司在第二次庭审中提交的视频光盘反映，多商网上有销售印有第7330846号“”商标产品的情况。

合议庭在第二次庭审后于2015年12月29日下午两点用智能手机打开互联网百度搜索多商网，在搜索结果页面中点击进入第一栏：多商网（一件代发男女装，箱包，淘宝天猫网店微商货源代销批发网）官网，进入多商网首页页面后在搜索分销商品栏以“新甘源”为关键词进行搜索，打开的搜索结果页面向下拉动至“富达牌紫薯花生芥味花生七彩豆（满30罐分销）”栏目，点击该栏目进入商品详情页面，页面上方展示的图片为包装罐上印有第7330846号“”商标的紫薯花生、芥味花生、七彩豆图片，图片下方显示的货号：ed23165707，上架：2，已售270，库存：85。

再查明，大方综合店为个人独资企业，投资人为伍炎华，经营场所为广东省佛山市禅城区某号。

原审法院认为：本案系侵害商标权纠纷案件。

本案的主要问题为：一、大方综合店的行为是否侵犯咔哇吚公司的商标权；

二、如果大方综合店的行为构成侵权，应如何承担民事责任。

一、关于大方综合店销售涉案商品是否侵犯咔哇吚公司的商标专用权的问题。

首先，咔哇吚公司持有的第7330846号“”商标核定使用商品项目为第29类，包括陈皮梅、话梅、加工过的榛子、精制坚果仁、蜜饯、葡萄干、肉脯、肉干、食用果冻、以水果为主的零食小吃，大方综合店销售的被控侵权产品为“九制黄皮”、“黑加仑”、“吕宋芒果”、“开心梅”这四种以水果为主的零食小吃，两者属于同类商品。

其次，第7330846号商标“”与被控侵权标识“”的英文字母及图形均相同，区别仅为被控侵权标识中还有“富达”两个汉字，应认定为近似商标。

大方综合店销售被控侵权产品上使用“”标识的行为，足以导致市场混淆从而使相关公众产生误认，因此构成了对咔哇吚公司第7330846号商标“”注册商标权的侵害。

二、关于大方综合店应承担的民事责任的问题。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的注册商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失。

咔哇吚公司诉请大方综合店停止销售侵权产品，于法有据，原审法院予以支持。

关于大方综合店是否应向咔哇吚公司承担赔偿责任，双方的争议焦点为咔哇吚公司是否有实际使用涉案商标。

首先，咔哇吚公司与新甘源公司于2015年4月29日曾签订代加工合同，约定由新甘源公司向咔哇吚公司提供“”foodvest牌系列烘炒产品用于经销，咔哇吚公司在诉讼中亦提交了印有第7330846号“”商标的七彩豆实物用于印证上述代加工合同的实际履行。

其次，从多商网的搜索结果反映，印有第7330846号“”商标的紫薯花生、芥味花生、七彩豆确有该网站平台上中进行销售，且存在实际交易数270及库存数85。

据此，可认定印有第7330846号“”商标的相关产品确有通过互联网进行销售并已产生实际交易。

因此，原审法院认定咔哇吚公司对第7330846号“”商标有实际使用的行为，对大方综合店认为咔哇吚公司未实际使用上述注册商标，其依法不应对咔哇吚公司承担赔偿责任的抗辩理由不予采纳。

大方综合店应对其侵害咔哇吚公司享有的第7330846号“”商标专用权的行为承担相应的赔偿责任。

关于本案赔偿数额。

咔哇吚公司诉请大方综合店赔偿其经济损失及为调查和制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币50000元，但未能提供证据证明大方综合店的侵权获利或咔哇吚公司因侵权所致损失，故原审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，结合本案大方综合店侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的声誉及咔哇吚公司为制止本案侵权行为的合理开支等因素，酌定本案的赔偿额为人民币3000元。

大方综合店系个人独资企业，伍炎华作为企业的投资人，在大方综合店的财产不足以清偿债务时，应当承担无限责任。

咔哇吚公司主张伍炎华承担连带责任不当，原审法院予以纠正。

由于本案咔哇吚公司的诉讼请求系因大方综合店的侵权行为而起，并考虑本案适用定额赔偿等因素，案件受理费由双方当事人合理分担为宜。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、大方综合店于判决生效之日起立即停止侵犯咔哇吚公司第7330846号“”商标专用权的行为，即停止销售标有“”标识的侵权产品；

二、大方综合店于判决生效之日起十日内赔偿咔哇吚公司经济损失3000元（包括但不限于咔哇吚公司因调查处理侵权行为所支付的合理支出）；

三、大方综合店的财产不足以清偿第二项判项确定的债务的，由伍炎华承担无限责任；

四、驳回咔哇吚公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由卡哇吚公司负担400元，大方综合店负担650元。

如果大方综合店、伍炎华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人卡哇吚公司不服原审判决上诉称：一、原审法院判赔没有充分考虑大方综合店的使用性质。

原审法院不考虑大方综合店的目的，更不考虑大方综合店销售食品的恶劣程度，只是笼统地考虑大方综合店的侵权主观过错程度、侵权情节、期间、卡哇吚公司商誉等酌定判决大方综合店赔偿经济损失3000元，实为不妥。

二、原审法院的判决无法弥补卡哇吚公司的损失。

卡哇吚公司一审将合理费用列为诉讼请求主张保护，庭审中也陈述了合理费用的构成，尽管没有提交相应票据，但不代表不存在维权费用。

且本案是律师出庭诉讼，卡哇吚公司请求的律师费也在广东省物价局的收费规定范围内，依法应该支持。

综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第二项；

2、改判大方综合店向卡哇吚公司赔偿10000元（含公证费及律师费、调查费）；

3、判令大方综合店承担本案的诉讼费用。

被上诉人大方综合店、伍炎华答辩称：请求维持原判。

上诉人卡哇吚公司，被上诉人大方综合店、伍炎华在二审期间均没有向本院提交新证据。

经审理，本院对原审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为：本案为侵害商标权纠纷，卡哇吚公司是第7330846号“”注册商标的所有人，其注册商标专用权依法应予保护。

根据本案的事实，当事人的上诉、答辩及相关意见，本案二审的争议焦点为原审判决酌定的赔偿额是否适当。

经查，卡哇吚公司诉请大方综合店赔偿其经济损失及为调查和制止侵权行为而支出的合理费用共10000元，但其未能提供证据证明大方综合店的侵权获利或卡哇吚公司因侵权所致损失，仍未就合理费用的支出提供证据，且侵权产品价格不高，侵权人销售后获利不多，故原审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，结合大方综合店侵权行为的性质、期间、后果，卡哇吚公司商标的声誉及卡哇吚公司为制止本案侵权行为需要支出合理费用等因素，酌定本案的赔偿额并无不妥，本院予以维持。

卡哇吚公司上诉认为原审法院酌定的赔偿额没有考虑大方综合店的目的、恶劣程度及该赔偿额无法弥补其损失依据不足，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。

卡哇吚公司的上诉主张依据不充分，依法予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人深圳市咔哇吚贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。