山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋民终364号上诉人（原审原告）：珠海双喜电器股份有限公司。

住所地：广东省珠海市国家高新区金环东路**号。

法定代表人：姜天恩，该公司董事长。

委托代理人：阴秀王，北京大成（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：永康市红双喜燃具有限公司。

住所地：浙江省永康市芝英工业区游溪塘村黄龙路**号西面厂房。

法定代表人：胡仁俊，该公司总经理。

委托代理人：侯冲义，山西华晋律师事务所律师。

委托代理人：乔文贞，山西华晋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：廉江市羊城电器厂。

住所地：广东省廉江市石城开发区。

法定代表人：钟世进，该厂厂长。

被上诉人（原审被告）：董久金。

珠海双喜电器股份有限公司（以下简称珠海双喜公司）因与永康市红双喜燃具有限公司（以下简称永康红双喜公司）、廉江市羊城电器厂（以下简称羊城电器厂）、董久金侵害商标权纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第554号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2016年7月12日对本案进行了公开开庭审理。

上诉人珠海双喜公司的委托代理人阴秀王，被上诉人永康红双喜公司的委托代理人侯冲义、乔文贞，被上诉人董久金到庭参加诉讼，被上诉人羊城电器厂经合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：原审原告是注册号为167108号、1688798号、7673318号、3565400号商标的注册商标专用权人。

第167108号商标为一圆圈里边有汉字“双喜”，其核定使用的商品为第11类，电饭锅。

第7673318号商标图案与167108号商标相同，其核定使用的商品为第11类，包括电平底高压锅、高压锅（电加压炊具）、太阳灶、太阳能集热器、电热壶、微波炉（厨房用具）、烤面包机、烤箱、电炊具、电力煮咖啡机、电炉。

第1688798号商标为文字两个“喜”字相连，其核定使用商品为第21类，压力锅。

第3565400号商标为文字“双喜”，核定使用商品第21类，非电力压力锅（高压锅）、玻璃碗、陶制平底锅、水桶、盆碟擦洗刷。

该四个商标均在有效期内。

2015年4月27日太原市城北公证处的公证员郑锋钢、公证员吕建芳及原审原告的代理人阴秀王来到山西省太原市尖草坪区小商品综合大厅南门外围15号久金电器总汇，购买了“双喜豪华型自动电饭锅”（外包装标识：永康市红双喜燃具有限公司，制造商廉江市羊城电器厂），付款后当场取得收据一张，收据上显示电饭锅1台人民币80元并盖有被告董久金“久金电器总汇”的公章。

同日，城北公证处对购买过程出具了（2015）并北证经字第0879号公证书。

经当庭拆封，该电饭锅的生产时间为2014年7月22日。

该电饭锅产品和实物上均印有红灯笼里加“囍”商标，旁边标注“双喜牌”三字，“永康市红双喜燃具有限公司许可生产销售”。

原审被告永康红双喜公司是一家从事燃气灶、炊具、油烟机等产品制造销售的企业。

该公司注册了第243725号文字“双喜牌”加图（红灯笼里加囍）商标，核定使用的商品为第11类燃气灶。

该公司同时还注册了第7594607号（红灯笼里加囍）商标，核定使用商品为第11类的煤气灶、酒精炉、烤饼炉。

2012年3月26日，原审被告永康红双喜公司与原审被告羊城电器厂签订合作协议，由永康红双喜公司提供煤气灶、电炊具等生产技术和制造标准及其拥有的注册商标与原审被告羊城电器厂进行合作生产。

2014年7月1日，原审被告永康红双喜公司与原审被告羊城电器厂签订“商标使用合作合同”，原审被告永康红双喜公司已经注册使用在第11类商品上的“囍”商标，（商标证号243725、7594607），同意乙方使用于同一类的电炊具（电饭锅、电饭煲、电水壶）商品上，原审被告羊城电器厂在以后使用中不得突出使用“双喜牌”文字，可以突出使用“囍”图形标志。

2014年2月4日，广西南宁市中级人民法院就本案原审原告起诉本案原审被告永康红双喜公司与原审被告羊城电器厂及经销商商标侵权案，作出（2013）南市民三初字第563号民事判决，判决两原审被告停止侵权，赔偿原审原告经济损失10万元和合理开支30078元，经广西壮族自治区高级人民法院审理变更为赔偿损失5万元。

2014年2月4日，广西南宁市中级人民法院就本案原审原告起诉本案原审被告永康红双喜公司及经销商商标侵权案，作出（2013）南市民三初字第564号民事判决，判决原审被告永康红双喜公司与该案另一被告停止侵权，共同赔偿原审原告经济损失10万元和合理开支3万元，经广西壮族自治区高级人民法院审理变更为赔偿损失5万元。

2015年3月9日，原审原告与原审被告永康红双喜公司就以上两案达成执行和解协议书，永康红双喜公司共赔偿原审原告15万元。

上述事实，有原审原告的167108号、1688798号、7673318号、3565400号商标注册证、永康红双喜公司的243725号、7594607号商标注册证、原审被告永康红双喜公司与原审被告羊城电器厂签订合作协议、商标使用合作合同、（2015）并北证经字第0879号公证书、广西南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第563、564号民事判决书、广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂民三终字第123、124号民事判决书、执行和解协议书在案佐证。

原审法院认为，原审原告依法享有第167108号、1688798号、7673318号、3565400号注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同要以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并考虑保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，原审原告主张原审被告永康红双喜公司与原审被告羊城电器厂生产的被控侵权产品电饭锅上使用的“红灯笼里加囍”商标及“双喜牌”侵害了其第167108号、1688798号、7673318号、3565400号商标注册专用权，但只有第167108号注册商标核定使用的商品类别与被控侵权产品为同一类别。

故原审原告主张原审被告侵犯其1688798号、7673318号、3565400号三个注册商标专用权没有依据。

第167108号注册商标的标识为一圆圈里边有汉字“双喜”，核定使用商品（第11类）电饭锅，该商标正在有效期内，其商标注册人对该商标享有注册商标专用权。

被控侵权产品包装和实物上“双喜牌”三字以大号醒目字体标注。

经比对第167108号注册商标的标识和被控侵权产品的标识，不论从整体还是从主要部分看，被控侵权产品上的“双喜牌”三个字以大号醒目字体突出标注，构成了被控侵权产品标识的主要部分，虽然被控侵权产品上的“双喜牌”三个字与原审原告第167108号注册商标的字体不同，但中文文字、读音完全相同，按照一般公众的一般注意力标准，容易对被控侵权产品的来源产生误认或者认为与原审原告注册商标的商品存在着特定联系，因此，被控侵权产品上的标识与原审原告的第167108号注册商标构成近似侵害了原审原告的第167108号注册商标专用权。

原审原告与原审被告永康红双喜公司在广西南宁市中级人民法院两案达成执行和解协议书的时间为2015年3月9日。

经当庭查看，该电饭锅的生产时间为2014年7月22日，原审原告的现有证据不能证明原审被告永康红双喜公司与其和解后还有许可被告羊城电器厂生产侵犯其注册商标专用权的行为，也没有证据证明原审被告羊城电器厂在广西壮族自治区高级人民法院判决后还存在侵权行为，故对其诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：驳回原审原告珠海双喜电器股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币9100元，由原审原告珠海双喜电器股份有限公司负担。

一审判决后，珠海双喜公司不服，向本院提起上诉。

珠海双喜公司上诉请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2015）并民初字第554号民事判决，并予以改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；

2.由被上诉人共同承担本案的一、二审诉讼费用。

主要上诉理由：原审判决未客观、正确认定相关事实，适用相关法律。

具体理由如下：1.原审判决认定了被上诉人的涉案电饭锅产品上的相关标识与上诉人167108号商标构成近似，侵害了上诉人167108号的注册商标专用权，被上诉人应当对其侵权行为对上诉人造成的损害进行赔偿。

2.虽然上诉人与被上诉人红双喜公司于2015年3月9日签订了和解协议，但是该和解协议是对（2014）桂民三终字第123、124号民事判决达成的和解协议，上述两判决认定的侵权事实都是于2012年10月30日发生在广西南宁，说明和解协议是对2012年10月广西南宁的侵权行为赔偿进行和解，并不免除被上诉人其他侵权行为的赔偿义务。

而本案所诉的侵权行为是2015年4月27日发生在山西太原，与和解协议所涉及侵权行为，侵权主体、侵权时间、侵权地点都不一致，属于不同的侵权行为，故被上诉人应对其本次侵权行为承担责任。

3.被上诉人董久金在原审中未说明其侵权事实的合法来源，原审法院未判决其承担相应的责任，不符合相关的法律规定。

本院二审查明的事实与原审法院已查明的事实一致。

另查明，珠海双喜公司与永康红双喜公司在广西南宁市中级人民法院就商标侵权案达成了执行和解协议，签订和解协议的时间是2015年3月9日，和解协议第四条约定永康红双喜公司保证不再生产、销售或授权他人生产、销售侵犯珠海双喜公司注册商标号为167108号、3565400号、1688798号、7673318号的商标专用权的电饭锅、电压力锅等产品。

二审期间，被上诉人董久金向本院提交了新证据，即：羊城电器厂销售清单及山西旺龙物流有限公司的货物托运单，销售清单上记载2014年8月30日羊城电器厂向董久金卖出双喜700W直身切边蜂窝金红油胆锅127件，证明被上诉人董久金销售的涉案侵权产品有合法来源。

上诉人珠海双喜公司质证认为对方超过举证期限，且销售清单上没有任何公章，对其真实性不予认可。

本院认为：本案的主要争议焦点为，珠海双喜公司与永康红双喜公司已达成的执行和解协议是否包括本案侵权产品。

上诉人珠海双喜公司主张原审判决已认定被上诉人侵害了其167108号注册商标专用权，就应当对其造成的损害进行赔偿。

经查证双方提交的证据可以认定珠海双喜公司与永康红双喜公司已经就侵害商标权纠纷案件达成了执行和解协议，和解协议约定永康红双喜公司不再生产、销售或授权他人生产、销售侵犯珠海双喜公司注册商标专用权的产品。

珠海双喜公司主张其在2015年4月27日到被上诉人董久金经营的“久金电器总汇”购买了“双喜豪华型自动电饭锅”，该侵权行为与和解协议所涉侵权行为不一致。

经查证，珠海双喜公司购买的上述涉案产品是董久金于2014年8月30日从羊城电器厂购买的，而双方于2015年3月9日签订了执行和解协议可以认定该涉案产品是在珠海双喜公司与永康红双喜公司达成执行和解协议前已经生产、销售的产品，双方已经就签订协议前永康红双喜公司生产、销售的侵犯珠海双喜公司商标专用权的产品的赔偿问题在和解协议中达成一致意见，永康红双喜公司已经对侵权产品进行了赔偿，故上诉人的上诉主张本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计9100元，由上诉人珠海双喜电器股份有限公司承担。

本判决为终审判决。