重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝民终272号上诉人（原审被告）：南通宏基电动车有限公司，住所地江苏省如皋市袁桥镇陆姚村（云厦建筑公司内），组织机构代码78338862-9。

法定代表人：张宏梅，董事长。

委托代理人：冒月建，江苏敏政律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张宏梅，女，汉族，1974年8月27日出生，住江苏省如皋市如城镇。

委托代理人：顾宏程，男，汉族，1970年1月27日出生，南通宏基电动车有限公司总经理，住江苏省如皋市如城镇。

委托代理人：冒月建，江苏敏政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宗申产业集团有限公司，住所地重庆市巴南区花溪镇炒油场，组织机构代码62207377-3。

法定代表人：左宗申，董事长。

委托代理人：肖益斌，重庆新隆基律师事务所律师。

原审被告：李雁，男，汉族，1968年11月9日出生，住重庆市九龙坡区。

上诉人南通宏基电动车有限公司（以下简称南通宏基公司）、张宏梅因与被上诉人宗申产业集团有限公司（以下简称宗申集团公司）、原审被告李雁侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第01163号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年5月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月24日公开开庭进行了审理。

南通宏基公司的委托代理人冒月建，张宏梅的委托代理人顾宏程、冒月建，宗申集团公司的委托代理人肖益斌到庭参加了诉讼。

原审被告李雁经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人南通宏基公司、张宏梅上诉请求：二审法院查明事实将本案发回重审，或依法改判驳回宗申集团公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

1.一审法院认定二上诉人未持高度审慎的注意义务，忽视对李雁是否具有宗申集团公司授权事实的审查不当。

2.张宏梅在生产销售过程中，自行委托他人制造电动车生产合格证和购买相关标识和贴画的行为并不构成侵权。

3.一审法院认定二上诉人与李雁承担连带责任不当。

4.一审法院酌定的损失50万元不当。

二、一审法院程序不当。

二上诉人曾向一审法院申请调取证据，庭后法庭也称要去调取证据或阅卷，但此后有无调取以及卷宗中的具体内容一审法院未告知二上诉人，也未开庭就调取的证据进行质证，而迳行作出判决，明显违反了民事诉讼法的规定，属于程序不当。

被上诉人宗申集团公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

2.南通宏基公司、张宏梅存在未持高度审慎的注意义务，疏忽对李雁是否具有授权事实的审查的情形。

3.宗申集团公司从未委托南通宏基公司、张宏梅自行委托他人制造电动车生产合格证和购买相关标识和贴画的行为。

4.南通宏基公司、张宏梅应与李雁承担连带责任。

5.一审法院酌定赔偿数额50万元是合理的。

6.一审法院程序合法，不存在违反民事诉讼法的情形。

综上，请求驳回二上诉人的上诉请求，维持一审判决。

原审被告李雁未到庭陈述。

宗申集团公司向一审法院起诉请求：1.三被告立即停止侵犯原告商标专用权的行为；

2.三被告赔偿原告500万元经济损失；

3.本案诉讼费用、保全费用全部由三被告承担。

事实和理由：宗申集团公司依法享有第3275464号、第3275465号、第5337986号、第6509989号、第9510007号、第9510008号等六件商标的商标专用权，商标注册类别均为第12类。

2002年“宗申”被重庆市工商局评为“重庆市著名商标”，2004年“宗申”又被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为“中国驰名商标”，2007年“宗申”被授予“中国名牌产品”。

原告曾多次被重庆市政府授予重庆工业企业50强和重庆企业纳税50强等多项荣誉称号，也被评为中国民营企业500强、中国机械500强、中国制造500强。

多年来，原告在研发、市场推广、质量管理、广告宣传等方面投入巨大财力物力，“宗申”系列商标已经成为国内外具有极高知名度的知名品牌，获得了广大消费者的认可和赞誉，是电动摩托车行业中的领军企业。

经重庆市公安局九龙坡区分局经侦支队立案侦查，发现三被告多年来长期制假、售假宗申电动车，销售范围覆盖了江苏、安徽、浙江、重庆、青海等多个省市。

2013年8月，公安机关在被告南通宏基公司现场，一举抓获犯罪嫌疑人6名，查获假冒宗申电动车1000余台、配件若干、大中型生产线3条、案值4000余万元。

被告南通宏基公司法定代表人张宏梅作为犯罪嫌疑人已被公安机关立案侦查，被告李雁也被重庆市九龙坡区人民检察院提起公诉，该案件正在九龙坡区人民法院审理中。

三被告的犯罪行为严重侵害原告的注册商标专用权，对原告多年经营塑造的商业形象、企业信誉造成了无法弥补的恶劣影响。

一审法院认定事实：重庆市九龙坡区人民法院2015年4月15日作出的（2014）九法刑初字第00687号刑事判决，判决被告人李雁犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金六万元，违法所得五万四千元予以追缴。

该《刑事判决书》确认了以下基本事实：2012年5、6月，被告人李雁通过他人介绍与南通宏基电动车有限公司法定代表人张宏梅相识。

2012年12月初，张宏梅到重庆入住九龙坡区杨家坪杨鑫酒店，被告人李雁随后带其参观了宗申公司，之后李雁在未经宗申集团公司授权的情况下，私刻宗申产业集团有限公司、重庆宗申机车工业制造有限公司、宗申派姆（加拿大）重庆氢能源有限公司的印章，与张宏梅签订了《“宗申”牌电动自行车授权生产许可使用合同》以及《补充合同》，合同明确南通宏基公司可以以“宗申”品牌进行电动自行车生产，可以在江苏、安徽两省销售宗申品牌电动车。

2012年12月至2013年8月案发，被告人李雁邮寄给南通宏基公司合格证900套，获取“技术咨询费”54000元。

公安机关在南通宏基公司查获假冒的宗申品牌电动车300余辆。

同时公安机关还从南通宏基公司查获大量印有“宗申”字样的商标标识。

经宗申公司认定，上述查获的宗申品牌电动车均系假冒宗申注册商标标识的电动车。

经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，上述李雁与张宏梅签订的相关合同上使用的宗申集团公司、宗申机车公司、宗申派姆公司印章均系伪造；

合同上“李雁”与授权人“刘某”的笔迹系李雁书写。

2013年7月26日，公安机关在牌照为豫HA16**号货车上查扣涉嫌假冒宗申牌电动摩托车55辆。

该摩托车由南通宏基公司张宏梅、丁某某销售给徐某某，售价为98500元，后徐某某销售给刘某某。

2013年8月14日重庆市公安局九龙坡区分局经侦支队出具的《公安局扣押物品及文件清单》记载，公安机关在被告南通宏基公司查扣成品电动车333辆、半成品电动车33辆、若干电机、控制器等配件，以及《价格表》1张、《销售出库单》2张、《南通宏基公司发货清单》9张。

上述被查扣电动车外观使用了与原告宗申集团公司享有注册商标专用权的第3275464号、第3275465号、第5337986号、第9509989号、第9510007号、第9510008号注册商标一致的标识和贴画等图案。

被告张宏梅在刑事案件侦查阶段所作证言记载：宗申电动车上的说明书、合格证、防伪码、保险卡是李雁直接发给我的，总共发给我900套（一套四证），我支付李雁54000元。

李雁帮助我联系了重庆创新公司制作带有宗申商标的贴画（包括前后尾牌、头标、侧标、尾箱画）并发给我。

我生产的宗申电动车在面板、头罩、坐垫、前减震总成、尾箱、电机等处都贴有宗申的商标，这些车贴商标一些是重庆创新公司提供的，一些是南通宏基公司内勤联系别人加工的。

因为李雁给的合格证等数量不多，我还找了浙江省苍南一个姓杨的订购了1万个合格证，每个0.1元。

公司已经生产销售了宗申品牌电动车大约500至600辆，库房未销售的成品及半成品有700多辆。

刑事案件中证人顾宏程在刑事案件侦查阶段所作证言记载：公司生产成品车的所有零部件都是在外面购进，自己进行组装，组装完成后进行贴牌就可以销售了。

公司在2012年12月拿到宗申授权，于2013年5月左右开始生产销售，生产每台宗申电动车给李雁60元技术费。

宗申的商标和车辆合格证是快递寄过来的，宗申的商标李雁只提供了一部分，有些是我到其他地方订做的。

重庆市九龙坡区人民检察院渝九检刑不诉［2014］48号《不起诉决定书》记载：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为重庆市公安局九龙坡区分局认定的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，决定对张宏梅不起诉。

重庆市九龙坡区公安分局经侦支队2013年8月12日《讯问笔录》记载被告人李雁供述摘要：我向张宏梅提供的900套（每套含合格证、电码防伪、保险卡、说明书各一份）资料都是我以前在公司做代理的时候没有用完的；

张宏梅使用的宗申标识都是她各人做的。

重庆市九龙坡区公安分局经侦支队2013年8月28日《讯问笔录》记载被告人李雁供述摘要：我2005年在重庆宗申派姆加拿大氢能源有限公司工作，2008年被告公司派往山西省太原市搞销售，2009年至2011年成为重庆宗申派姆加拿大氢能源有限公司在山西省太原市的代理商；

作为宗申公司的代理商，我先后委托加工生产宗申牌电动车的厂家有天津龙腾公司、厦门捷博公司、江苏南通宏基公司和江苏无锡一家公司，名字我记不清了；

其中我与天津龙腾公司、厦门捷博公司签订合同都是我私自与该公司签订的，没有经过宗申公司任何人的同意授权，我签订的合同约定了生产厂家仅负责加工生产，生产好后以宗申公司名义进行销售，然后由我负责支付生产加工费用，这两家公司生产出来的宗申牌电动车全部由我负责销售；

委托江苏南通宏基公司、江苏无锡的一家公司加工生产，重庆宗申派姆（加拿大）氢能源有限公司没有授权，也是我私下与他们签的合同，江苏南通宏基公司直接给我每台60元的品牌费用；

我发给张宏梅的900套四证都是齐全的……，我只能保证我只提供给张宏梅900套四证，其他的宗申牌标识，如贴花、贴画等，除了我帮她联系的重庆创意工艺标牌制造有限公司外，其余的是张宏梅自己去找的，我也没有帮张宏梅联系过；

2013年3月份刘某代表公司叫我不要再在外面找企业加工生产宗申牌电动车，因为当时天津龙腾公司和厦门捷博公司的委托加工合同已经到期，刘某并不知道我在外面私自以公司名义委托加工并销售，我如果叫江苏南通宏基公司停止加工生产及销售，我就要承担违约责任，于是我没有通知他们，同时也是想多赚点钱；

张宏梅可能知道她与我所签订的合同是我个人的私下行为，按照正常的合同签订流程来看，这样的合同应该是在宗申公司签订，并且应该有公司负责人在，而我与她签订合同是在她住的酒店签的，合同上的负责人刘某也没有到场，还有我给她提供资料及她打款给我都是我与她个人之间在进行，都没有以公司名义进行。

一审法院认为：宗申集团公司经合法注册取得第3275464号、第3275465号、第5337986号、第9509989号、第9510007号、第9510008号注册商标专用权，依法应予保护。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十二条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的；

或者销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告李雁在未经权利人原告授权情况下，私刻公章并加盖伪章，冒用他人名义，模仿权利人原告的负责人签名，与被告南通宏基公司和被告张宏梅签订《“宗申”牌电动自行车授权生产许可使用合同》及其《合同补充附件》，擅自许可被告南通宏基公司使用“宗申”注册商标，擅自许可被告南通宏基公司生产、销售“宗申牌”电动车，并从中获利，其行为已经刑事判决确认构成假冒注册商标罪，并被处以刑罚，被告李雁的犯罪行为理当构成对原告相关注册商标专用权的侵犯，依法应承担民事侵权责任。

被告南通宏基公司和被告张宏梅作为电动车的制造企业及其法定代表人，理应清楚委托加工生产、销售电动车应当经过权利人合法授权和严格审批，对签署和履行委托加工生产、销售电动车合同本应持高度审慎的注意义务，却疏忽对被告李雁是否具有原告授权事实的审查，且在违法生产、销售涉案侵权电动车过程中，被告张宏梅自行委托他人制造电动车生产合格证和向他人购买侵犯原告相关注册商标专用权的标识和贴画，并用于涉案侵权电动车产品，已构成对原告相关注册商标专用权的侵犯，亦应承担相应的民事侵权责任。

上述三被告实施的侵权行为，主观上虽没有积极的意思联络，但其客观上各自侵权行为相互紧密关联，已共同造成对原告相关注册商标专用权的侵犯，依法应承担连带责任。

原告要求被告承担停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，一审法院应予支持。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十六条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在侵权期间因被侵权所受到的损失；

前款所称侵权人因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿”之规定，基于原告未举示充分证据证明其因侵权所受到的实际损失，以及被告因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑侵权行为性质、情节、期间、后果、商标的声誉等，以及原告为调查、制止侵权行为的合理费用等因素酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计50万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李雁、被告南通宏基电动车有限公司、被告张宏梅立即停止生产、销售侵犯原告宗申产业集团有限公司享有的第3275464号、第3275465号、第5337986号、第9509989号、第9510007号、第9510008号注册商标专用权的电动车产品；

二、被告李雁、被告南通宏基电动车有限公司、被告张宏梅于本判决生效后十日内赔偿原告宗申产业集团有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计50万元；

三、驳回原告宗申产业集团有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费46800元、诉讼财产保全费5000元，合计51800元，由被告李雁、被告南通宏基电动车有限公司、被告张宏梅共同负担。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，宗申集团公司经合法注册取得第3275464号、第3275465号、第5337986号、第9509989号、第9510007号、第9510008号注册商标专用权，且南通宏基公司、张宏梅、李雁对宗申集团公司享有上述注册商标专用权没有异议，故宗申集团公司就上述注册商标所享有的专用权应依法受到保护。

2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议公布《关于修改的决定》，对《中华人民共和国商标法》进行了修改。

根据最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（2014年5月10日施行）第九条的规定，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；

涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。

本案中，宗申集团公司起诉指控南通宏基公司、张宏梅、李雁涉嫌本案侵犯注册商标专用权的行为从2012年12月开始，一直持续至2013年8月14日被公安机关查获假冒的宗申品牌电动车而终止，涉嫌侵犯注册商标专用权的行为发生和终止时间均在2013年8月30日之前，故本案应适用《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）。

现就李雁、南通宏基公司和张宏梅的行为是否构成侵权及责任承担、赔偿数额的确定以及一审法院是否存在程序违法等问题作如下评判：关于李雁的行为是否构成侵权及责任承担。

李雁未经宗申集团公司授权，私刻公章并加盖伪章，冒用宗申集团公司名义，模仿宗申集团公司负责人的签名，与南通宏基公司签订《“宗申”牌电动自行车授权生产许可使用合同》及其《合同补充附件》，擅自许可南通宏基公司使用涉案注册商标，以及许可南通宏基公司生产、销售“宗申牌”电动车并从中获利，其行为已被刑事判决书认定构成假冒注册商标罪，该犯罪行为同时也构成《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担停止相关侵权行为和赔偿损失的民事责任。

关于南通宏基公司的行为是否构成侵权及责任承担。

南通宏基公司的法定代表人张宏梅曾在李雁的带领下考察过宗申集团公司，也听到宗申集团公司的员工称呼李雁为李经理。

张宏梅所代表的南通宏基公司根据上述表面现象，对李雁得到宗申集团公司的授权从事生产许可事宜的谈判产生了一定程度的信赖，但由于南通宏基公司过于轻信李雁的虚假陈述，在未对李雁是否取得宗申集团公司的书面授权进行认真核实的情况下，代表南通宏基公司与李雁签订了《“宗申”牌电动自行车授权生产许可使用合同》及《合同补充附件》，其主观上存在过失，客观上未经宗申集团公司许可，在其生产的电动车产品上使用了与宗申集团公司注册商标相同的商标，并且销售了侵犯宗申集团公司注册商标专用权的电动车产品，南通宏基公司的行为已构成《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十二条第（一）、（二）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”和“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于张宏梅的行为是否构成侵权及责任承担问题。

本院认为，张宏梅委托他人制造电动车生产合格证和向他人购买侵犯宗申集团公司注册商标专用权的标识和贴画，并用于涉案侵权电动车产品，该行为已构成《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”侵权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

由于张宏梅是南通宏基公司的法定代表人，其实施上述行为是为了南通宏基公司生产、销售涉案侵权电动车产品，该行为所产生的利益也归属南通宏基公司，故张宏梅实施的上述侵权行为应属于履行法定代表人职责的行为，该行为是职务行为，由该职务行为所产生的相关侵权责任也应由南通宏基公司承担，而不应由张宏梅个人承担。

因此，一审法院判决张宏梅承担停止侵权和赔偿损失的责任，属于适用法律和判决结果的错误，依法应予改判。

关于本案赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在侵权期间因被侵权所受到的损失；

前款所称侵权人因侵权所获得的利益，或者被侵权人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

本案中，由于无法确定南通宏基公司因侵权所获得的利益，或者宗申集团公司因侵权所受到的损失，本院考虑本案侵权行为的情节和后果、持续时间，涉案注册商标的声誉、宗申集团公司为制止侵权行为支出的合理费用以及李雁对一审判决未提出上诉等因素，认为一审法院酌情确定本案的赔偿数额为50万元是适当的，应予以维持。

关于李雁与南通宏基公司是否承担连带赔偿责任的问题。

宗申集团公司在其一审起诉状中要求本案三被告承担停止侵权、赔偿损失的责任，但在庭审中要求三被告承担连带责任并陈述了相关理由，三被告在庭审中提出了其行为不构成侵权的抗辩，而对宗申集团公司要求承担连带责任的请求并未提出抗辩，故一审法院按照宗申集团公司在庭审中要求三被告承担连带赔偿责任的请求进行审理和判决。

本院认为，李雁和南通宏基公司在实施侵权行为时虽然没有明显的侵权意思联络，但由于李雁和南通宏基公司所实施的侵权行为的直接结合，产生了侵害宗申集团公司涉案注册商标专用权的结果，且李雁对一审法院判决其承担连带赔偿责任未提出上诉，故李雁和南通宏基公司应对宗申集团公司经济损失及合理开支共计50万元承担连带赔偿责任。

关于一审法院是否存在程序违法的问题。

经审查，南通宏基公司和张宏梅在一审庭审中并未要求一审法院调取相关证据，也未在庭审后向一审法院提交调取证据的书面申请，且南通宏基公司和张宏梅上诉中认为一审法院应当调取而未调取的证据也不属于人民法院应当依职权调取的证据，故上诉人关于一审程序违法的上诉理由不能成立。

综上，南通宏基公司和张宏梅提出的张宏梅的行为不构成侵权的上诉理由成立，张宏梅不承担侵权责任的上诉请求本院予以支持；

其余上诉理由均不成立，相应的上诉请求均不予支持。

一审判决认定事实清楚，但适用法律和判决结果部分错误，应依法予以改判。

此外，一审判决关于案件受理费的处理有误，本院依法予以调整。

依照《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日修正）第五十二条第（一）、（二）、（五）项和第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款和第十七条，最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（2014年5月10日施行）第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第01163号民事判决；

二、南通宏基电动车有限公司立即停止在其生产的电动车产品上使用与宗申产业集团有限公司依法注册的第3275464号、第3275465号、第5337986号、第9509989号、第9510007号、第9510008号商标相同或近似的商标，并停止销售侵犯宗申产业集团有限公司上述商标专用权的电动车产品；

三、李雁、南通宏基电动车有限公司立即停止侵害宗申产业集团有限公司依法注册的第3275464号、第3275465号、第5337986号、第9509989号、第9510007号、第9510008号商标专用权的其他行为；

四、李雁、南通宏基电动车有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿宗申产业集团有限公司的经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计50万元；

五、驳回宗申产业集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费46800元，由宗申产业集团有限公司负担23400元，李雁负担11700元，南通宏基电动车有限公司负担11700元；

一审诉讼财产保全费5000元，由李雁负担2500元，南通宏基电动车有限公司负担2500元；

二审案件受理费8800元，由南通宏基电动车有限公司负担。

本判决为终审判决。