{C} 安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)皖民终608号 上诉人(原审原告)：刘坤。

委托代理人：王新刚，北京中银（合肥）律师事务所律师。

委托代理人：朱升禹，北京中银（合肥）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：萧县味美滋奶茶店，原住所地安徽省萧县。

经营者：刘卫。

上诉人刘坤因与被上诉人萧县味美滋奶茶店侵害商标权纠纷一案,不服安徽省宿州市中级人民法院2016年2月6日作出的（2015）宿中民三初字第00186号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人刘坤及委托代理人王新刚、朱升禹，被上诉人萧县味美滋奶茶店的经营者刘卫到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

刘坤上诉请求：撤销原判，依法判令萧县味美滋奶茶店立即停止侵权、赔偿经济损失及合理开支1万元并承担本案上诉费用。

事实和理由：除一审中其陈述的事实和理由外，一审判决认为萧县味美滋奶茶店使用的商标与其注册的商标两者字体不一样，而文字相同的商标使用在相同的商品及服务上不会构成侵权，有违《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第一项和第二项规定。

如果萧县味美滋奶茶店使用的商标文字，读音与其注册的商标相同，只在设计上添加了其他内容，且使用的图片也非授权使用的图形，这样的商标都认为不是容易导致混淆，亦违《商标法》的规定。

萧县味美滋奶茶店在庭审中辩称：1、其使用的涉案商标已取得萧县君臣饮食服务有限公司授予的代理权，是合法使用，没有侵权。

2、其为避免不必要的麻烦，在期限内已将门头上的商标拆除。

3、涉案注册商标的种类不一致，其使用的注册商标核定产品项目是第30类，刘坤注册商标核定服务项目是第43类。

刘坤向一审法院起诉请求：判令萧县味美滋奶茶店立即停止侵权、赔偿经济损失及合理开支1万元并承担案件诉讼费。

一审法院认定的事实：2012年5月11日，国家工商行政管理总局商标局受理了刘坤对商标注册的申请。

2013年7月28日，国家工商行政管理总局商标局向刘坤颁发了编号为第10854222号商标注册证：注册商标为，注册人刘坤，核定服务项目第43类，注册有效期为2013年7月28日至2023年7月27日。

刘坤获得上述商标权后，即开始在安徽省萧县设点进行经营。

2014年6月18日，萧县君臣饮食服务有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册商标，商标图样为的。

2014年10月13日和2015年5月6日，国家工商行政管理总局商标局分别向萧县君臣饮食服务有限公司下发了商标注册申请受理通知书和进行了初审公告。

2015年8月10日进行了商标注册申请注册公告。

2015年9月21日，萧县味美滋奶茶店领取了萧县市场监督管理局颁发的营业执照，经营地址在安徽省萧县龙城镇大润发超市一层A45A46号。

2015年10月15日，萧县君臣饮食服务有限公司向萧县味美滋奶茶店出具一份授权书，主要内容为：授权方萧县君臣饮食服务有限公司，受权方萧县味美滋奶茶店；

萧县君臣饮食服务有限公司授权萧县味美滋奶茶店在2015年10月15日至2016年10月14日期间内使用的CIS系统（企业识别系统），包括中文字样、司徽、卡通人物、组合图案、名片POP进行广告宣传及印有字样的各种促销物品等；

该授权书仅用于被告大润发店内使用。

萧县味美滋奶茶店取得上述授权后，即在安徽省萧县龙城镇大润发超市一层A45A46号开店经营。

萧县味美滋奶茶店实际经营中，店面使用的商标为中文简写及平行使用注册的图案。

一审法院认为：本案争议焦点为萧县味美滋奶茶店是否侵犯了刘坤的商标专用权。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，刘坤对商标拥有专用权，其申请注册使用的商标图形仅是繁体汉字。

但萧县味美滋奶茶店经萧县君臣饮食服务有限公司授权使用的商标，是经萧县君臣饮食服务有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册的商标。

案涉两个商标均是注册商标，两个商标的文字排列、图像外观均不相同，萧县味美滋奶茶店的行为并未侵害刘坤的商标权。

综上，刘坤所提供的证据无法证明萧县味美滋奶茶店侵害了其商标专用权。

故对刘坤要求判令萧县味美滋奶茶店停止侵犯其商标权及赔偿经济损失和合理开支1万元的诉讼请求，不予支持。

依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回刘坤的诉讼请求。

案件受理费50元，由刘坤承担。

二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据质证。

刘坤提交了以下证据：证据一、商标查询单两份。

证明：萧县味美滋奶茶店使用的注册商标项目是第30类，与其注册商标相似，结合一审其提供的商标注册证和营业执照证明，注册商标核定的商品和服务存在特定的联系，容易产生混淆。

证据二、2015年10月26日光盘一张、2015年10月25日的QQ聊天截图一份。

证明：萧县味美滋奶茶店使用与其注册商标相类似的商标作为门头，经营范围与其类似，已经造成混淆。

萧县味美滋奶茶店的行为已经被萧县市场监督管理部门定性为违法行为，并且责令改正。

萧县味美滋奶茶店质证认为，对证据一的真实性没有异议，但其使用的商标是组合型商标，不容易造成混淆。

对证据二的聊天截图真实性不认可，光盘视频真实性认可，视频资料的声音与其没有关系，不是其店员的声音。

萧县味美滋奶茶店提交了商标注册证复印件一份，内容为其使用的涉案商标是国家工商行政管理总局商标局于2015年8月7日颁发给萧县君臣饮食服务有限公司的。

证明：萧县君臣饮食服务有限公司的商标是合法的，其使用的商标是通过合法的授权使用的。

刘坤质证认为，对上述证据的“三性”没有异议，对证明目的有异议，通过对比，双方的注册商标高度相似，萧县味美滋奶茶店的经营范围与其注册商标核对的服务项目有关联性，容易造成混淆。

本院审查认为，对刘坤提交的证据一、证据二中光盘视频及萧县味美滋奶茶店提交的证据，因对方当事人认可真实性，本院予以确认；

至于上述证据能否支持各自的诉讼主张，需要结合其他证据综合分析认定。

对刘坤提交的证据二中聊天截图，因萧县味美滋奶茶店对该证据的真实性有异议，本院无法核实，其真实性，本院不予以确认。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

二审查明的事实:2016年8月7日，国家工商行政管理总局商标局向萧县君臣饮食服务有限公司颁发了编号为第 14613465号商标注册证，注册商标为商标，注册人萧 县君臣饮食服务有限公司，核定使用商品∕服务项目第30类,为“咖啡饮料；

可可饮料；

巧克力饮料；

用作茶叶代用品的花或叶；

冰茶；

茶饮料；

汉堡包；

热狗；

冰淇淋；

果汁刨冰”，注册有效期限自2015年08月07日至2025年8月6日。

本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：原判驳回刘坤的诉讼请求有无事实和法律的依据。

本案中,萧县味美滋奶茶店辩称其使用的商标系经授权使用的注册商标，但其获得授权的注册商标系产品商标，经营中,萧县味美滋奶茶店将该商标用于指示服务，且使用时将该商标进行拆分，改变了授权使用的注册商标，刻意突出该商标文字部分“爱渴缘”，文字、读音与刘坤的注册商标服务商标一样，文字排版较为近似，有可能造成消费者混淆。

萧县味美滋奶茶店未按授权注册商标核定的范围，在门头上使用以指示服务来源，刘坤主张其违反了《商标法》第五十七条第二项的规定，构成侵权，本院予以支持。

刘坤未提供证据证明其所受的经济损失及合理开支的数额，综合考虑萧县味美滋奶茶店商标使用的区域性、时间性及生产规模，本院酌定侵权赔偿损失3000元。

因萧县味美滋奶茶店已停止使用侵权商标，故本院不再判决其停止侵权行为。

综上所述，刘坤的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市中级人民法院（2015）宿中民三初字第00186号民事判决；

二、萧县味美滋奶茶店于本判决生效之日起十五日内向刘坤赔偿经济损失3000元；

三、驳回刘坤的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由萧县味美滋奶茶店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李婷婷 代理审判员　　卢　慎 代理审判员　　马士鹏 二〇一六年八月二十五日 书　记　员　　马梦颖 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的， 以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。