广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0604民初3553号原告：北京同仁堂股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区西环南路8号。

统一社会信用代码：×××669法定代表人：高振坤，董事长。

委托代理人：王跃，系公司员工。

委托代理人：安峰，北京翱翔（天津）律师事务所律师。

被告：朱汉强，男，1973年8月28日生，汉族，住广东省茂名市茂港区。

被告：陈高昭，男，1964年2月10日生，汉族，住广东省佛山市南海区。

委托代理人：黄立威，广东淼鑫律师事务所律师。

原告北京同仁堂股份有限公司（以下简称同仁堂公司）诉被告朱汉强、被告陈高昭侵害商标权纠纷一案，本院于2016年4月20日立案受理后，由审判员孙谦担任审判长，与审判员陈志涛、人民陪审员何咏君组成合议庭审判，并于2016年9月12日公开开庭进行了审理。

原告委托代理人安峰、被告陈高昭及委托代理人黄立威到庭参加了诉讼，被告朱汉强经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带赔偿原告经济损失3000000元；

2、判令本案诉讼费由两被告方承担。

事实和理由：第171188号“同仁堂”商标原由北京同仁堂制药厂于1983年注册于第31类中药，注册类别后经核准变更为国际分类第5类，并于1989年被确定为驰名商标。

2002年6月7日，经中华人民共和国工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，商标注册人变更为中国北京同仁堂（集团）有限责任公司（以下简称同仁堂集团），现仍处于注册有效期内。

原告于2013年2月28日与同仁堂集团签订《“同仁堂”商标许可使用合同》，经同仁堂集团许可，将“同仁堂”注册商标使用于原告经同仁堂集团批准使用的商品和服务，其中包括安宫牛黄丸。

2014年12月，经佛山市公安局南海分局通知，原告得知被告因涉嫌制假售假已为公安机关查处。

原告认为，“同仁堂”商标系商标所有权人同仁堂集团许可原告使用，被告伪造、擅自制造“同仁堂”注册商标标识并于其所制药品上使用该“同仁堂”商标，已违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的相关规定，侵害了原告所享有的商标专用权，致原告遭受极大的经济损失。

现起诉，请求判如所请。

为证明诉讼主张，原告提交了《声明书》、《函》、《鉴定聘请书》【佛公南鉴聘字（2014）00050号】、《公安机关起获涉嫌假冒北京同仁堂安宫牛黄丸一览表》、商标注册证（第171188号）、《核准变更商标注册人名义证明》、《核准续展注册证明》、《“同仁堂”属驰名商标应予特别保护》【（89）商标字第28号】、《“同仁堂”商标使用许可合同》、发票一组（9份）、《鉴定证明》及附件（照片）（复印件）、《关于对涉案扣押物品进行估价的函》、授权书等证据材料予以佐证。

被告朱汉强未到庭应诉，亦未提供答辩意见。

被告朱汉强未提交证据。

被告陈高昭答辩称：一、答辩人存在刑事上的犯罪行为，但并无民事上的侵权行为及侵权后果，不需要承担民事责任。

朱汉强非法购买“李时珍金衣安宫牛黄丸”300颗和“同仁堂金衣安宫牛黄丸”900颗，因其知道答辩人从事药材生意，就将上述药物交给答辩人销售。

2014年12月12日晚，朱汉强交付假药给答辩人后就被公安机关查处。

根据《刑法修正案（八）》第二十三条：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；

对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

”销售假药罪是一种行为犯，只要主观上故意且具备某一犯罪环节之行为，即构成犯罪，因此佛山市南海区人民法院在《刑事判决书》【（2015）佛南法刑初字第1062号】中认定：“因陈高昭为出售目的而购入大量假药，其行为已构成犯罪既遂。

”刑事上，答辩人确实构成了犯罪，但是民事（法律）上并非如此。

民事侵权构成要素包括：行为的违法、损害的事实及因果关系，即：侵权的行为造成了损害后果。

答辩人的行为是“为出售目的而购入大量假药”，仅仅是购入，没有销售假药的行为，既然假药没有销往市场，就不存在损害的事实。

答辩人没有造成被答辩人任何损失，无论是经济上还是名誉上都没有，而且答辩人也没有因此而获得任何利益，故答辩人不应承担赔偿责任。

被答辩人提出的赔偿数额没有任何依据。

根据商标法第六十三条：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，答辩人所获得的利益和被答辩人的实际损失是非常明确，就是答辩人没有获得利益，被答辩人也没有任何损失。

因此，被答辩人主张人民币三百万元的经济损失是没有事实与法律依据的。

综上所述，答辩人的行为触犯了刑法，但是民事上并没有构成侵权，因为答辩人尚未开始民事侵权就被公安机关查处而终止，客观上没有造成被答辩人的损失，答辩人也受到刑事处罚，相关假药也被销毁。

因此，答辩人不应当再承担任何民事责任。

为证明答辩主张，被告陈高昭提交了《刑事判决书》【（2015）佛南法刑初字第1062号】等证据材料予以佐证。

依据采信的证据，结合当事人陈述，本院查明并确认以下事实：1983年2月28日，经国家工商行政管理总局核准，原北京同仁堂制药厂注册了“同仁堂及图”商标【第171188号】，核定使用商品类别为第31类，中药。

后经核准变更为国际分类第5类。

经国家商标局核准，注册人数次变更，2002年6月7日，商标注册人变更为同仁堂集团。

上述商标依法经数次续展，现仍处于注册有效期内。

1989年11月18日，国家工商行政管理局商标局认定“同仁堂及图”商标为驰名商标。

原告于2013年2月28日与同仁堂集团签订《“同仁堂”商标使用许可合同》，经同仁堂集团许可，将包含“同仁堂”注册商标（第171188号）在内的多个商标使用于原告经同仁堂集团批准使用的商品和服务，其中包括安宫牛黄丸。

2014年、2015年，原告已按照合同约定支付了商标许可使用费2031700元/年。

2016年1月30日，同仁堂集团授权原告同仁堂公司对侵害“同仁堂”注册商标权的行为提起诉讼。

2015年3月27日，佛山市南海区人民检察院向佛山市南海区人民法院（以下简称南海法院）提起公诉，指控朱汉强、陈高昭犯销售假药罪。

经审理，南海法院于2015年5月5日作出《刑事判决书》【（2015）佛南法刑初字第1062号】，判决朱汉强、陈高昭犯销售假药罪。

在该判决书中，南海法院认定：2014年10月起，朱汉强通过互联网陆续多次以30元/颗的价格向案外人购买李时珍金衣安宫牛黄丸300颗、同仁堂金衣安宫牛黄丸900颗，后再分批以35元/颗的价格转售给从事药材生意的陈高昭用于销售。

同年12月12日晚，双方在交易过程中被公安机关抓获，同时公安机关起获所涉的合计1200颗的安宫牛黄丸。

经原告鉴定，公安机关起获的安宫牛黄丸均属于假冒药品，被起获的900颗同仁堂金衣安宫牛黄丸价值486000元。

庭审中，经本院主持，原告及被告陈高昭对公安机关起获的同仁堂金衣安宫牛黄丸外包装上的标识与原告享有许可使用权的“同仁堂及图”商标标识进行了比对。

原告及被告陈高昭均确认两者相同。

依据确认的事实，本院认为：本案为侵害商标权纠纷。

依据原告起诉及被告陈高昭答辩，双方争议的焦点为：一、被告陈高昭是否事实侵权行为；

二、原告提出的赔偿请求及金额是否有事实依据和法律依据。

现本院结合确认的事实，分述如下：原告是否为本案适格主体。

依据确认的事实，“同仁堂及图”商标（第171188号）是由原北京同仁堂制药厂注册，后经依法核准，商标注册人数次变更，现注册人为同仁堂集团，该商标依法经数次续展，现仍处于注册有效期内。

因此，“同仁堂及图”商标（第171188号）受商标法的保护。

原告依据与同仁堂集团签订的《“同仁堂”商标许可使用合同书》，获得了“同仁堂及图”商标（第171188号）的使用许可，该合同符合法律的有关规定，合法有效，故原告是案涉商标的被许可人。

同仁堂集团授权同仁堂公司对侵害注册商标专用权的行为提起诉讼，因此，同仁堂公司作为本案原告适格。

两被告是否实施了侵权行为。

被告朱汉强经本院传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃抗辩和质证的权利。

依据当庭比对原告的权利标识和被控侵权标识，原告及被告陈高昭均确认两者相同。

依据商标法第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为属于侵犯商标注册专用权的行为。

两被告购买、销售的使用被控侵权标识的安宫牛黄丸与原告生产和销售的安宫牛黄丸属于同一种商品，且两者的标识完全相同，足以使相关公众对产品的来源产生误认或者其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，因此，两被告购买和销售的使用“同仁堂及图”商标的安宫牛黄丸属于侵犯原告注册商标专用权的商品。

依据商标法第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵害商标权的行为。

被告朱汉强购买并转售侵犯原告注册商标专用权的安宫牛黄丸的行为构成侵害原告注册商标专用权。

至于被告陈高昭，依据确认的事实，其在购买阶段即已被公安机关抓获，所购侵犯原告商标专用权的商品亦尚未用于销售，未造成损害事实，因此被告陈高昭的购买行为未构成侵害商标权的行为。

陈高昭的抗辩理由成立，本院予以支持。

至于赔偿金额。

依据商标法第六十三条第一款的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本案中，原告并未举证证明其因被告的侵权行为造成的损失金额。

依据确认的事实，被告朱汉强以30元/颗的价格购入，并以35元/颗的价格转售数量合计为1200颗的侵权商品，所获利益为6000元。

但因涉案的侵权商品案值较大，且侵权商品属于治疗用药物，因此朱汉强的侵权行为情节严重，主观恶意明显。

结合上述因素，并考虑涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，本院酌定赔偿金额为100000元,（已含为制止侵权而支付的合理开支），原告诉请超出部分，不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：被告朱汉强应于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京同仁堂股份有限公司100000元（已含为制止侵权行为而支付的合理开支）；

驳回原告北京同仁堂股份有限公司的其他诉讼请求。

如被告朱汉强未在判决书确定的期限内履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费30800元，由原告北京同仁堂股份有限公司负担28500元，被告朱汉强负担2300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。