湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终959号上诉人（原审被告）：百脑汇（武汉）实业有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区珞南街珞瑜路10号。

法定代表人：许昆泰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡磊，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地：北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层。

法定代表人：雷军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴丹，湖北法辉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李君霞，湖北法辉律师事务所律师。

上诉人百脑汇（武汉）实业有限公司（以下简称百脑汇公司）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第01475号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人百脑汇公司的委托诉讼代理人胡磊，被上诉人小米公司的委托诉讼代理人吴丹、李君霞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

百脑汇公司上诉请求：1、撤销一审判决；

2、小米公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1、一审判决认定事实错误。

百脑汇公司提供的是商场柜位租赁服务，对商场内的柜位进行统一收银管理，没有实施销售被控侵权商品的行为。

百脑汇公司作为商场管理者，已经尽到了管理责任，对销售被控侵权商品的柜位已作出了责令整改、将该商品下架等措施；

2、一审判决确定的判赔数额较高。

小米公司既未举证证明其因侵权行为所受到的实际损失，也未证明侵权人因侵权行为所获利益，且被控侵权商品的售价较低，请求酌情减轻赔偿数额。

综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法予以改判。

小米公司辩称，百脑汇公司实施了销售被控侵权商品的行为。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

小米公司向一审法院起诉请求：判令百脑汇公司立即停止侵权行为，并销毁库存的侵权商品；

赔偿小米公司经济损失10万元（人民币，下同）；

在《武汉晚报》、《楚天都市报》刊登道歉声明，消除影响；

承担本案诉讼费用。

一审庭审中，小米公司明确其权利被侵害的商标为第8911270号“”注册商标。

一审法院认定事实：小米公司成立于2010年3月3日，2013年7月30日经北京市工商行政管理局海淀分局核准由“北京小米科技有限责任公司”变更为公司现用名称。

小米公司于2012年7月7日注册取得第8911270号商标“”，该注册商标核定使用于第9类“电池；

电池充电器；

电脑软件（录制好的）；

录音器具；

摄像机；

手提电话；

头戴耳机；

卫星导航仪器；

与计算机联用的打印机；

照相机（摄影）（截止）”商品。

2014年10月31日，北京智汇九诚国际知识产权代理有限公司委托案外人孙旭升与湖北省襄阳市襄阳公证处公证人员一同来到位于湖北省武汉市洪山区珞瑜路6号百脑汇2C14席位和2D14席位。

孙旭升以普通消费者身份在2C14席位以60元购买了牛皮纸盒耳机一个、电源适配器一套，并取得“百脑汇（武汉店）售货凭证”一张（编号：0044465）。

孙旭升以普通消费者身份在2D14席位以95元购买了移动电源一个，并取得“百脑汇（武汉店）售货凭证”一张（编号：0092429）。

2015年2月12日，湖北省襄阳市襄阳公证处出具（2015）鄂襄阳证民字第525号公证书、（2015）鄂襄阳证民字第526号公证书，对于上述购买过程予以证明。

2015年2月6日，小米公司出具《鉴别证明》称：百脑汇（武汉店）2C14摊位、2D14摊位于2014年10月31日销售带有“小米”、“”商标的商品系假冒注册商标的产品。

经一审当庭勘验：（2015）鄂襄阳证民字第525号公证书所附的封存商品为牛皮纸盒耳机一个、电源适配器及数据线一套，上述商品表面及纸质包装上使用的“”标识与第8911270号“”注册商标相同。

该公证书所附售货凭证加盖了“百脑汇武汉店”收讫章，另印有“本商场对所售商品的质量问题按国家‘三包’规定处理”、“商场客户服务热线：027—59908899”等文字说明。

该公证书所附中国工商银行持卡人存根中显示的商户名称为“百脑汇（武汉）实业有限公司”。

该公证书所附百脑汇（武汉店）代收款凭单中显示的“商家名称”为“武汉云品”。

（2015）鄂襄阳证民字第526号公证书所附的封存商品为移动电源一个，该商品表面使用的“”标识与第8911270号“”注册商标相同。

该公证书所附售货凭证加盖了“百脑汇武汉店”收讫章，在“品名”一栏填写了“移动电源（非正品）”，另印有“本商场对所售商品的质量问题按国家‘三包’规定处理”、“商场客户服务热线：027—59908899”等文字说明。

该公证书所附的中国工商银行持卡人存根中显示的商户名称为“百脑汇（武汉）实业有限公司”。

该公证书所附百脑汇（武汉店）代收款凭单中显示的“商家名称”为“JABRA”。

小米公司当庭对被控侵权商品的特征作以下陈述：被控侵权商品的做工工艺粗糙，使用的包装物与同类合法商品的包装方式存在明显差异。

另查明：百脑汇公司成立于2004年4月29日，工商登记的经营范围包括电子数码科技产品及维修服务、为经营家电、家用电器、通讯电子产品的商家提供经营场所与配套服务等。

百脑汇公司为将位于湖北省武汉市洪山区珞瑜路6号的“百脑汇武汉店”第2层编号为2C14、2D14的柜位提供给他人经营，分别于2014年11月15日和12月15日对外签订了编号为SZ140066和SZ140079的《商业合作合同》两份及《商业合作合同补充协议书》等附件。

百脑汇公司在上述合同文件中为甲方，对方商家为乙方。

两份《商业合作合同》约定的商业合作期均自2014年10月1日起至2015年9月30日止。

两份《商业合作合同》均约定：“本协议之商业合作系指双方同意的甲方提供商场柜位作为合作之基础，以使乙方得以在此平台上进行各种商品交易，双方根据以下约定之方式各负其责及获取各自利益”。

两份《商业合作合同》第2.3条款均约定：“乙方应符合甲方在柜位商品的陈列方式和数量上的规划”。

两份《商业合作合同》第18.2条款均约定：“为了提升商场整体形象，增加消费者信赖感进而增加商场人流量，甲方经与政府部门协商后对商场提供代收代付统一收银服务。

甲方在商场内设置收银台，收银台由甲方统一管理，乙方同意销售商品的营业款项由甲方收取，通过银行清分划账到达乙方账户；

甲方按本合同第四条收取商业合作费后不再因统一收银收取任何提成，乙方营业款项由银行直接划拨至乙方账户，销售发票由乙方开具”。

两份《商业合作合同》第18.3条款均约定：“乙方保证所有销售都应告之消费者前往甲方收银台付款，若乙方擅自收取现金或以刷卡机及其他各式收银机具收取货款，经查证属实，甲方有权对乙方进行处罚”。

两份《商业合作合同》第23.1条款均约定：“双方于本合同项下所使用之任何往来文书均需具备以下形式要件方始有效：（一）书面作成；

（二）文书作成方为法人的，需署具公章或法定代表人签字；

文书作成者为个体户或个人的，需本人签字；

文书作成者为其它经济组织的，需署具公章或营业执照列明之负责人签字”。

编号为SZ140066的《商业合作合同》中的合同“乙方（商家）”记载为“武汉云品”，乙方“法定代表人”记载为“熊居来”，乙方签章处为“熊居来”的签名及捺印。

编号为SZ140079的《商业合作合同》中的合同“乙方（商家）”记载为“武汉市洪山区啊里魅数码经营部”，乙方“法定代表人”记载为“张文博”，“营业执照号码”为“420111600700243”，乙方“授权代表”签章处为“张文博”的签名及捺印。

一审法院认为，小米公司在公司名称变更前经注册取得核准使用于第9类商品的第8911270号注册商标“”，该商标尚在注册有效期内。

因此，小米公司系该注册商标的专用权人，其公司名称发生变更的事实不影响其继续享有上述权利。

孙旭升以普通消费者身份在百脑汇公司提供经营场所内的2C14席位、2D14席位分别购得牛皮纸盒耳机、电源适配器及数据线、移动电源等商品，上述商品表面或商品包装上使用了与第8911270号“”注册商标相同的标识。

根据小米公司出具的《鉴别证明》并结合其对被控侵权商品特征所作陈述，一审法院认为上述商品系侵害小米公司第8911270号“”注册商标的假冒商品，向消费者销售上述商品的行为属于销售侵犯注册商标专用权的商品的侵权行为。

向消费者直接提供被控侵权商品的2C14、2D14柜位位于百脑汇公司经营场所“百脑汇武汉店”的第2层，系百脑汇公司划分其经营场所后设置的内部场地编号。

百脑汇公司未举证证明在上述两个柜位从事经营的场所内悬挂有该公司以外的其他经营者的工商营业执照或以其他方式对消费者公示了经营者合法资质及基本信息。

与被控侵权商品相关的百脑汇（武汉店）代收款凭单中的“商家名称”一栏也仅分别显示“武汉云品”和“JABRA”。

因此，根据现有证据尚不足以认定在“百脑汇武汉店”的2C14、2D14柜位销售被控侵权商品的行为实施者在实施销售行为之时已向消费者明确披露了其有别于百脑汇公司的独立经营者身份。

在独立经营者的身份未被明确披露的情形下，应当认定上述销售行为的实施主体系对“百脑汇武汉店”的经营场所整体上具有控制、管理能力的百脑汇公司。

更为重要的是，与被控侵权商品相关的售货凭证上加盖有“百脑汇武汉店”收讫章并印有“本商场对所售商品的质量问题按国家‘三包’规定处理”、“商场客户服务热线：027—59908899”等文字说明，并且被控侵权商品的销售款项均由百脑汇公司设立的统一收银机构统一收取并直接进入该公司的银行账户。

上述事实更为直接地表明，百脑汇公司为销售被控侵权商品实施了收取货款的行为，并以公司控制、管理的“百脑汇武汉店”或“商场”的名义对消费者做出服务提示和承诺。

百脑汇公司以自己名义直接收取销售货款的行为系该公司实施销售被控侵权商品的行为的具体体现。

综合上述各方面事实，一审法院认为百脑汇公司实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。

百脑汇公司辩称涉嫌侵权产品并非由其销售，并提交其与案外人熊居来、张文博分别签订的《商业合作合同》等书面合同以及熊居来、张文博的公民身份证复印件等证据予以证明。

一审法院认为，上述合同系百脑汇公司与案外人之间的约定，该约定无法改变百脑汇公司实施侵权行为的事实，也不能免除百脑汇公司应承担的民事责任。

首先，上述合同虽含有租赁经营场所的约定，但百脑汇公司的合同地位并不限于租赁合同中的出租方，合同对其赋予的权利也不限于收取租金。

根据上述合同，百脑汇公司对柜位商品的展示、数量等都有明确要求，对于收银方式有统一管理模式，并将提升商场整体形象，增加消费者信赖感、增加商场人流量明确作为合同履行利益的预期。

因此，上述合同不仅具有租赁内容，还兼有其他商业合作内容和目的。

百脑汇公司通过上述合同，使合同对方当事人接受其统一的商业经营模式。

因此，不论上述合同是否约定由合同乙方自己经营商品，都不改变百脑汇公司在客观上参与经营的合作性质及参与商品销售的事实。

其次，百脑汇公司辩称应向销售商品的商家主张权利并提交熊居来、张文博的公民身份证复印件，其证明对象是为了证明熊居来、张文博分别为上述合同的乙方。

但是，编号为SZ140066的《商业合作合同》“乙方（商家）”记载为“武汉云品”而非熊居来，编号为SZ140079的《商业合作合同》“乙方（商家）”记载为“武汉市洪山区啊里魅数码经营部”而非张文博。

虽然上述两份合同分别有“熊居来”、“张文博”的签名、捺印，但由于百脑汇公司未提交证据证明熊居来、张文博与“武汉云品”、“武汉市洪山区啊里魅数码经营部”之间的法律关系，致使本案中无法认定熊居来、张文博的签名、捺印行为究竟系其以个人名义订立合同的意思表示或是代表与之有关的企业或组织订立合同的意思表示。

因此，仅凭百脑汇公司现有证据尚不足以确认上述两份合同的乙方真实身份，百脑汇公司主张两自然人熊居来、张文博系销售行为主体缺乏事实和法律根据。

即使百脑汇公司在本案中能够指出并证明上述两份合同的乙方真实身份，由于该公司已经参与实施了被控侵权商品的销售行为，因此仍应为已实施的侵权行为承担民事责任。

最后，“百脑汇武汉店”系百脑汇公司提供并管理的专门用于电子数码科技产品、通讯电子产品经营的场所，百脑汇公司已成立并经营多年，具有电子数码科技产品及维修服务、为经营通讯电子产品的商家提供经营场所与配套服务的经营资质和经验。

该公司参与该经营场所内2C14席位、2D14席位的销售经营活动并对其进行市场管理，本应对相关电子产品的进货来源进行审查。

然而，在上述经营场所内同时有牛皮纸盒耳机、电源适配器及数据线、移动电源等多种属侵权商品的通讯电子类商品对外销售，并且该公司为销售移动电源开具的售货凭证“品名”一栏竟然明确填写为“移动电源（非正品）”，即意指该移动电源并非合法、正规商品。

上述事实足以表明，百脑汇公司并未对其经营场所内2C14席位、2D14席位销售商品的来源进行必要审查，甚至明知其中有侵权商品却仍向消费者收取了货款。

因此，百脑汇公司既未尽到2C14席位、2D14席位参与经营者的商品来源审查义务，也未尽到作为市场管理者的管理义务。

综上，百脑汇公司实施了销售被控侵权商品的行为，小米公司有权起诉百脑汇公司并追究其民事责任。

百脑汇公司应当立即停止侵权行为，并对小米公司造成的经济损失予以赔偿。

小米公司未举证证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人获得的利益或者注册商标许可使用费，本案可适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为涉及的商品数量、种类及其他侵权行为的情节，一审法院认定百脑汇公司应赔偿小米公司经济损失6万元。

小米公司受到损害的商标专用权系财产性权利，该公司未对侵权行为造成不良影响的事实举证证明，本案亦无证据证明百脑汇公司尚有库存被控侵权商品。

因此，小米公司要求百脑汇公司销毁库存被控侵权商品、在相关报刊刊登道歉声明、消除影响的请求没有事实和法律根据，一审法院对上述请求不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、百脑汇公司立即停止销售侵害小米公司第8911270号“”注册商标专用权的商品；

二、百脑汇公司自判决生效之日起十日内，赔偿小米公司经济损失6万元；

三、驳回小米公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由百脑汇公司负担。

该款已由小米公司于起诉时预交，百脑汇公司应连同前述判决的款项，一并支付给小米公司。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

小米公司向本院提交一份证据：《律师函》，其主要内容是小米公司于2015年3月5日告知百脑汇公司，其商场内存在两个柜位销售假冒小米公司注册商标产品的行为，拟证明小米公司发现百脑汇公司的侵权行为后，告知了百脑汇公司并想通过非诉讼方式解决商标侵权事宜。

经庭审质证，百脑汇公司对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，本院对该证据予以采信。

二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明，2015年3月5日，湖北法辉律师事务所接受小米公司的委托，向位于湖北省武汉市洪山区珞南街珞瑜路10号的百脑汇公司发出《律师函》，告知其经营管理的商场内存在销售假冒“小米”、“”注册商标产品的行为，并要求百脑汇公司：在收到函件3个工作日内回函解决商标侵权事宜，共同协商停止侵害、消除影响及赔偿权利人经济损失等事宜，否则权利人将通过法律手段解决纠纷，维护权益。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、百脑汇公司的行为是否构成侵犯商标权；

2、一审判决确定的赔偿数额是否合理。

针对上述焦点问题，本院评判如下：一、关于百脑汇公司的行为是否构成侵犯商标权的问题。

商标法第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本院认为，小米公司依法享有第8911270号“”注册商标的专用权，且上述商标目前均处于有效期内，涉案注册商标专用权依法受法律保护。

注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，第8911270号“”注册商标核定使用在第9类商品，即电池、电池充电器、头戴耳机等。

经比对，被控侵权商品耳机、充电器、移动电源的表面和外包装均使用“”标识，该标识与第8911270号“”注册商标在读音、字形、字体、整体结构等方面均相同，且被控侵权商品与“”注册商标核定使用的商品类别也相同，故被控侵权商品属于在相同类别商品上使用与注册商标相同的商标，侵犯了涉案商标的注册商标专用权。

百脑汇公司销售被控侵权商品，依据上述法律规定，其行为构成侵犯注册商标专用权。

一审法院认定百脑汇公司的销售行为侵害了小米公司对第8911270号“”注册商标享有的专用权并无不当。

关于百脑汇公司主张，其提供的是商场柜位租赁服务，只是对商场内的柜位进行统一收银管理，没有实施销售被控侵权商品行为的上诉理由，本院认为，根据（2015）鄂襄阳证民字第525号和第526号公证书记载，被控侵权商品的售货凭证、刷卡付款的中国工商银行持卡人存根和收款凭单中均载明百脑汇公司是该商品的收款单位，表明百脑汇公司对外销售了被控侵权商品并收取了销售收益。

虽然百脑汇公司提交了其与案外人签订的柜位租赁合同，但上述合同只能约束合同双方当事人，不具有对抗第三人的效力。

在百脑汇公司并未举证证明直接提供被控侵权商品的柜位在经营场所已向消费者明确其系有别于百脑汇公司的独立经营者，且百脑汇公司以“百脑汇武汉店”或“商场”名义对消费者做出服务承诺的情况下，应当认定被控侵权商品的销售主体为百脑汇公司。

百脑汇公司称其未实施销售被控侵权商品行为的理由不能成立，本院不予支持。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。

商标法第六十三条第一款和第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，百脑汇公司未经商标权人许可，在其经营过程中使用被控侵权标识，其行为侵害了小米公司涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

同时，百脑汇公司在销售移动电源时，售货凭证中的“品名”一栏明确填写“移动电源（非正品）”，表明百脑汇公司明知所售商品为侵权商品，其主观故意明显。

综上，本院认为，综合考虑涉案注册商标的知名度、百脑汇公司侵害涉案注册商标的数量、百脑汇公司的主观过错和侵权情节、百脑汇公司的规模、湖北省武汉市的经济发展水平等因素，一审法院酌定百脑汇公司赔偿小米公司经济损失6万元并无不当。

上诉人百脑汇公司关于一审判决确定的赔偿数额较高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，百脑汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1358元，由百脑汇（武汉）实业有限公司负担。

本判决为终审判决。