山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终5502号上诉人（原审被告）黄岛区马德培办公用品配送中心。
经营者任丽娟。
委托代理人王田，山东齐海律师事务所律师。
委托代理人黄新开，与任丽娟关系。
上诉人（原审被告）青岛汇文工贸有限公司。
法定代表人黄孝坤，职务经理。
委托代理人王田，山东齐海律师事务所律师。
委托代理人武永平，山东齐海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海英雄（集团）有限公司。
法定代表人李立力，职务董事长。
委托代理人杨青，山东柏海律师事务所律师。
委托代理人周卫明，山东柏海律师事务所律师。
上诉人黄岛区马德培办公用品配送中心（以下简称配送中心）、青岛汇文工贸有限公司（以下简称汇文公司）因与被上诉人上海英雄（集团）有限公司（以下简称英雄公司）侵害商标权纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初2097号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人的委托代理人王田，被上诉人的委托代理人周卫明到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
英雄公司在原审中诉称，英雄公司是“英雄”系列注册商标的商标权人，配送中心未经英雄公司许可，销售了侵犯英雄公司注册商标权的钢笔，非法使用英雄公司的“英雄”系列注册商标，并出具了发票，其行为侵犯了英雄公司的商标权。
而销售上述侵权商品的店铺内悬挂的营业执照是汇文公司的营业执照。
英雄公司请求法院判令配送中心、汇文公司：1、停止商标侵权行为；
2、赔偿经济损失人民币3万元；
3、赔偿因调查取证支出的交通费、住宿费、公证费人民币2000元；
4、承担本案全部诉讼费用。
原审法院审理查明，英雄公司是第100225号“英雄”文字商标的商标权人。
在山东省栖霞市公证处公证员仲崇香、公证员助理战晓环的监督下，英雄公司的委托代理人在店内挂有“青岛汇文工贸有限公司”营业执照的店铺内购买了10支标有“英雄”标识的钢笔，并取得盖有“黄岛区马德培办公用品配送中心发票专用章”的发票。
在山东省栖霞市公证处公证员仲崇香、公证员助理战晓环的监督下，上海英雄（集团）文化用品销售有限公司的授权人江胜荣对上述钢笔进行了鉴定，证实上述钢笔非英雄公司或其授权的公司生产的产品。
配送中心、汇文公司陈述其是一家，是混同经营。
原审法院认定被控侵权产品是假冒英雄公司注册商标的产品。
原审法院认为，英雄公司是第100225号“英雄”文字商标的商标权人，其商标权应依法受到保护，未经许可，他人不得使用。
配送中心、汇文公司对侵权事实的否认，以及对涉案公证书的质疑不足以推翻公证处证据保全公证的事实，配送中心、汇文公司销售了涉案侵权产品，其行为侵犯了英雄公司的商标权，依法应承担相应的民事责任。
原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款之规定，判决：一、配送中心、汇文公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯英雄公司第100225号“英雄”注册商标专用权商品钢笔的行为；
二、配送中心、汇文公司于本判决生效后十日内赔偿英雄公司经济损失人民币5000元；
三、驳回优图佳公司的其他诉讼请求。
案件受理费600元，由配送中心、汇文公司负担400元，英雄公司负担200元。
上诉人配送中心、汇文公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；
2、一、二审诉讼费及上诉人的律师代理费由被上诉人承担。
上诉人的上诉理由是：一、一审事实未查清，认定的基本事实存在错误。
1、一审对刘宗豪是否是涉案公证的申请人的委托代理人没有进行审查。
一审对山东省栖霞市公证处出具的涉案公证书是否具有客观性没有查清。
2、一审对英雄公司代理律师提供的用于鉴定比对的所谓真品钢笔的来源没有查清，对其是否有鉴定授权委托书、鉴定资质未审查。
3、一审对申请公证的申请人的身份是否合法未审查，认定英雄公司确已申请公证处对其购买侵权产品的过程进行公证的事实存在错误。
4、一审对刘宗豪购买商品的事实认定存在错误。
二、一审审理程序缺失。
一审对于公证书中的“鉴别证明”未作任何内容及形式方面的审查，审理程序不合法。
一审认定英雄公司代理律师购买的“英雄”钢笔为真品，并在其无鉴定资质、无鉴定授权委托的情况下对其比对的鉴定行为作有效认定，于法无据。
一审认为配送中心、汇文公司没有提交证据证明销售的商品是合法取得，应承担法律责任，违反了有关分配举证责任的规定。
三、一审判决配送中心、汇文公司赔偿人民币5000元无事实和法律依据。
被上诉人英雄公司答辩称：1、对公证书的效力及形式审查的责任在公证处，上诉人对公证书不服，可申请撤销公证书，但在撤销之前，该公证书依然具有公证效力。
2、公证购买就是公证人员某购买过程，上诉人自行开具的发票虽然不是购买人实际的名称，但否认不了上诉人出售侵权产品的真实行为。
3、庭审比对及鉴别证明互相印证了上诉人销售的产品非被上诉人所生产或授权生产的产品，上诉人销售的产品侵犯了被上诉人的商标专用权。
综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，应予维持。
二审过程中，上诉人配送中心、汇文公司及被上诉人英雄公司均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、山东省栖霞市公证处出具的（2014）栖证民字第557号公证书是否为有效公证文书；
2、原判决是否违反法定程序；
3、如何确定赔偿数额。
关于山东省栖霞市公证处出具的（2014）栖证民字第557号公证书是否为有效公证文书的问题。
最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第93条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。
《中华人民共和国公证法》第28、39、40条规定，公证机构办理公证，应当根据不同的公证事项的办证规则，分别审查下列事项，当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利。
当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。
公证书的内容违法或者与事实不符的公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；
公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。
当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。
本案中，上诉人认为，原审法院对申请公证的申请人山东崇林律师事务所的身份是否合法未审查，对刘宗豪（公民身份号码××）是否是公证申请人的委托代理人未审查，对公证书是否具有客观性没有查清，认定刘宗豪购买被控侵权商品的事实，以及认定英雄公司确已申请公证处对其购买侵权产品的过程进行公证的事实存在错误。
本院认为，法院对公证机构出具的公证书是否采纳，仅审查其是否为有效公证文书，当事人是否有相反证据足以推翻公证文书。
当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利，应由公证机构根据不同的公证事项的办证规则进行审查。
当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。
公证书的内容违法或者与事实不符的公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；
公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。
当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。
因此，原审法院在山东省栖霞市公证处出具的（2014）栖证民字第557号公证书为有效公证书，且配送中心、汇文公司对公证书仅提出质疑，并未提供相反证据推翻公证文书的情况下，对公证书公证事实予以采纳并无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于原判决是否违反法定程序的问题。
本案中，上诉人认为，原审法院审理程序缺失，审理程序不合法。
1、对于公证书中的“鉴别证明”未作任何内容及形式方面的审查；
2、对英雄公司代理律师提供的用于鉴定比对的所谓真品钢笔的来源没有查清，对其是否有鉴定授权委托书、鉴定资质未审查，对英雄公司代理律师比对的鉴定行为作有效认定，于法无据；
3、原审法院认为配送中心、汇文公司没有提交证据证明销售的商品是合法取得，应承担法律责任，违反了有关分配举证责任的规定。
本院认为，对公证书公正的事项应由公证机构进行审查，公证事项的利害关系人对此有异议，可以向公证机构提出。
因此，上诉人的原审法院对于公证书中的“鉴别证明”未作任何内容及形式方面的审查，其审理程序缺失，审理程序不合法的上诉理由不成立，本院不予支持。
对于用于比对的真品英雄牌钢笔的来源，以及英雄公司代理律师比对意见的采纳问题，本院认为，英雄公司已经提交了购买真品英雄牌钢笔的发票，有明确的来源。
英雄公司代理律师在庭审中的比对意见，是英雄公司对侵权产品与真品存在不同点的意见，与代理律师是否有鉴定授权委托书、鉴定资质无关，因此，上诉人的原审法院对英雄公司代理律师比对的鉴定行为作有效认定于法无据的上诉理由不成立，本院不予支持。
《中华人民共和国商标法》第64条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
原审法院认为配送中心、汇文公司没有提交证据证明销售的商品是合法取得，应承担法律责任，是指仍应承担违赔偿责任，并非违反有关分配举证责任的规定。
因此，上诉人的原审法院认为配送中心、汇文公司没有提交证据证明销售的商品是合法取得，应承担法律责任，违反了有关分配举证责任的规定的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于赔偿数额的确定问题。
《中华人民共和国商标法》第63条规定，侵犯商标权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的数倍合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16、17条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为性质、期间、后果，商标的声誉。
商标许可使用费的数额，商标许可使用的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
本院认为，原审法院在无法确定英雄公司所遭受的实际损失和配送中心、汇文公司的违法所得的情况下，综合考虑英雄公司商标的价值、配送中心、汇文公司的主观过错程度侵权行为的规模、情节，以及英雄公司为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情确定配送中心、汇文公司赔偿英雄公司经济损失人民币5000元并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。
上诉人配送中心、汇文公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人黄岛区马德培办公用品配送中心、青岛汇文工贸有限公司承担。
本判决为终审判决。