湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终966号上诉人（原审被告）：襄阳市高新技术开发区军众大药房。

住所地：湖北省襄阳高新技术产业开发区。

经营者胡秋菊，女，1959年9月19日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。

委托诉讼代理人：钟付来，男，1952年8月29日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。

住所地：上海市保定路***号。

法定代表人：谢文坚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈瑨，湖北思扬律师事务所律师。

上诉人襄阳市高新技术产业开发区军众大药房（以下简称军众大药房）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中知民初字第00088号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人军众大药房的委托诉讼代理人钟付来，被上诉人上海家化公司的委托诉讼代理人陈瑨到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

军众大药房上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；

2、判令被上诉人承担本案的上诉费用并支付上诉人误工费、差旅费等合理费用5000元（人民币，下同）。

事实和理由：1、被上诉人委托的律师乔景国在上诉人处所购的是两瓶“爸爸去哪儿”婴童薄荷花露水，而非六神花露水。

上诉人从未购进并销售过上海家化公司生产的六神花露水，没有侵犯被上诉人注册商标专用权；

2、一审采信被上诉人提交的（2015）鄂民信证字第391号公证书违反了《中华人民共和国公证法》等相关法律规定，公证无效；

3、被上诉人提交的产品鉴定书中的鉴定人没有资质，无权进行产品质量检验工作，一审采信的产品鉴别书无效。

上海家化公司辩称：一审判决合法合理，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

1、《中华人民共和国公证法》规定申请人可以向其住所地公证机构申请办理公证，本案申请人湖北百思特律师事务所住所地在湖北省宜昌市，湖北省宜昌市民信公证处可以办理公证，公证有效。

2、公证机构作出的公证事项真实可信，上诉人未提交相反证据推翻公证书确定的内容。

3、产品鉴别书是生产厂家作出的，上诉人没有证据证明鉴别有误，故该鉴别书合法有效。

上海家化公司向一审法院起诉请求：1、军众大药房立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；

2、军众大药房赔偿上海家化公司经济损失50000元；

3、军众大药房赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用5000元；

4、军众大药房在当地知名报刊消除影响；

5、本案诉讼费用由军众大药房承担。

一审法院认定事实：上海家化公司于1995年12月1日成立，经营范围包括：开发和生产化妆品、化妆用品及饰品等。

1997年7月28日，经国家商标总局核准上海家化公司在第3类商品上注册“六神Liushen”（文字在上字母在下）文字和字母组合商标，并颁发了第1062398号商标注册证，核定使用的第3类商品包括：肥皂，香皂及其他人用洗洁物品，洗衣用漂白剂及其他物料，上光蜡，研磨材料，香料，化妆品（不包括动物用化妆品），清洁制剂，牙膏，动物用化妆品，熏料，动物用洗涤剂。

注册有效期从1997年7月28日至2007年7月27日，后经申请续展至2017年7月27日。

2000年3月7日，经国家商标总局核准第1062398号商标注册人名义变更为上海家化（集团）有限公司，2001年2月14日，又经国家商标总局核准第1062398号商标转让注册，受让人名义为上海家化公司。

1997年10月7日，国家商标总局核准上海家化公司在第3类商品上注册“六神”（纵排）文字，并颁发了第1116603号商标注册证，核定使用的商品（第3类）包括：香皂；

药皂；

消毒皂；

化妆品；

花露水等。

注册有效期限从1997年10月7日至2007年10月6日，后经申请续展至2017年10月6日。

2002年3月22日，国家商标总局认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神Liushen”（文字在上字母在下）商标为驰名商标。

2015年9月15日，湖北省宜昌市民信公证处作出（2015）鄂民信证字第391号《公证书》，载明：申请人湖北百思特律师事务所为诉讼或非诉讼取证需要于2015年8月25日向公证处申请对购物和鉴别过程进行保全证据公证。

湖北省宜昌市民信公证处公证员陈莉和公证助理陈昊同申请人湖北百思特律师事务所委托代理人乔景国于2015年8月28日下午到襄阳市高新区新华路29号航宇三产综合服务公司门面附近，见到门店招牌为“军众大药房”的店铺，乔景国以普通消费者的身份在该店内购买了标有“六神”等字样的花露水两瓶（花露水批次均为20180605ADEDS）和鑫丽珠胖大海含片一盒，当场取得了销货清单一张和湖北省国家税务局通用定额发票一张。

销货清单显示，乔景国购买的花露水两瓶单价为12元。

销货清单和发票均盖有“襄阳市高新技术开发区军众大药房发票专用章”字样，发票号码为：03836213。

离开该店后，乔景国对店铺外观和所购买的物品进行拍照，所购买的物品由公证人员粘贴盖有公证处印章的封条后带回公证处。

2015年9月9日，上海家化公司工作人员冯智成到公证处对上述封存的物品进行拆封和鉴别，并出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》，认为上述产品及包装、商标标识非上海家化公司生产，系假冒该公司商标、厂名、厂址的全假冒产品。

公证员陈莉和公证助理陈昊现场监督了上述购物和鉴别的全过程，并将上述物品进行二次封存。

一审法院在庭审过程中当庭对湖北省宜昌市民信公证处封存的涉案侵权产品进行了拆封，内装标注有“六神”商标的195ml花露水两瓶，编码均为20180605ADEDS，上海家化公司对涉案侵权产品与正品的不同进行了说明。

一审另查明：军众大药房于2008年4月14日在襄阳市工商行政管理局高新技术产业开发区分局办理工商登记，企业类别为个体工商户，经营者为胡秋菊，经营范围为：生物制品、中药材、中成药、日用品批发兼零售（凭有效前置许可经营）等。

一审法院认为，上海家化公司经国家商标总局依法核准注册了“六神”（纵排）文字商标及“六神Liushen”（文字在上字母在下）文字和字母组合商标，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标或销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

军众大药房销售的被诉涉嫌侵权的商品使用的“六神”标识与上海家化公司的第1116603号“六神”文字商标相同，也与原告的第1062398号“六神Liushen”文字和字母组合商标的文字部分相同；

且军众大药房销售的被诉涉嫌侵权的商品花露水与上海家化公司第1116603号商标注册的商品类别相同，与上海家化公司第1062398号商标注册的商品类别近似。

经上海家化公司鉴别，被诉涉嫌侵权商品系假冒该公司注册商标的商品。

故军众大药房擅自在其经营场所内销售假冒“六神”注册商标的商品的行为构成对上海家化公司注册商标专用权的侵犯，依法应承担侵权民事责任。

赔偿损失方面，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

由于上海家化公司未能举证证明因军众大药房的侵权行为所遭受到的实际经济损失或军众大药房的违法所得数额，综合考虑上海家化公司的声誉和知名程度及军众大药房经营场所的地理位置、经营规模、侵权方式、主观过错、其经营地所在地区的收入水平和消费水平、上海家化公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，以法定赔偿的方式依法确定其赔偿上海家化公司经济损失20000元及维权合理开支2000元，共计22000元。

鉴于军众大药房系个体工商户，经营规模有限，未对上海家化公司的声誉造成较大范围的影响，对上海家化公司要求军众大药房在当地知名报刊消除影响的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、军众大药房的经营者胡秋菊立即停止销售侵犯上海家化公司注册商标的商品；

二、军众大药房的经营者胡秋菊自判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失22000元（含合理开支）；

三、驳回上海家化公司其他诉讼请求。

若军众大药房逾期不履行判决确定的金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1175元，由军众大药房的经营者胡秋菊负担675元，上海家化公司负担500元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人军众大药房提交了一份证据，系其在武商量贩襄阳分公司购买的六神花露水一瓶和购物小票，拟证明六神花露水由13种成份合成，需具有资质的专业人士鉴定，本案的鉴定人不具有鉴定资质，一审不应采信鉴别书。

被上诉人上海家化公司对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关。

本院认为，该证据与本案争议事实无关，且本案系侵害商标权纠纷案件，对比的应当是商标，而不是产品，上海家化公司的工作人员所作的鉴定并非产品质量鉴定而系产品真伪鉴别，故军众大药房所举证据不能达到其证明目的，对该份证据不予采信。

被上诉人上海家化公司提交了一份证据，系上海家化公司委托湖北百思特律师事务所对假冒“六神”商标进行证据保全的特别授权委托书，拟证明湖北省宜昌市民信公证处受理公证申请并出具公证书符合《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款的规定，合法有效。

上诉人军众大药房对该证据的关联性无异议，但对真实性、合法性有异议，认为该授权委托书没有法律效力。

本院认为，该特别授权委托书与本案有关，且系从湖北省宜昌市民信公证处复印，并加盖有该公证处的公章，本院对该证据予以采信。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明：上海家化公司2015年7月1日委托湖北百思特律师事务所向湖北省宜昌市民信公证处申请证据保全公证。

本院认为：根据诉辩双方的请求及理由，本案争议焦点为：1、湖北省宜昌市民信公证处的公证程序是否合法；

2、上诉人军众大药房是否销售了假冒注册商标的商品，其行为是否构成侵权；

3、作为公证书附件的《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》是否有效。

针对上述焦点问题，本院评判如下：（一）公证程序是否合法的问题《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

”第二十六条规定：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。

”第十一条第一款规定：“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：……（九）保全证据。

”本案中，上海家化公司委托湖北百思特律师事务所对假冒“六神”商标产品的销售、鉴别过程进行证据保全公证。

湖北百思特律师事务所住所地位于湖北省宜昌市，故该所向其住所地的公证机构即湖北省宜昌市民信公证处提出保全证据的公证申请，符合上述法律规定。

《中华人民共和国公证法》第三十一条规定：“有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：……（三）申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的”，本案上海家化公司工作人员所作的鉴别证明不属于技术鉴定，而是鉴别涉案商品是否为假冒其商标的产品，湖北省宜昌市民信公证处办理的公证不属于《中华人民共和国公证法》第三十一条第（三）项规定的禁止公证事项。

综上，军众大药房上诉认为（2015）鄂民信证字第391号公证书违反了《中华人民共和国公证法》第二十五条、第三十一条的相关规定，公证程序不合法，不应采信的上诉理由均不能成立，不予支持。

（二）关于上诉人是否销售了假冒注册商标的商品，其行为是否构成侵权的问题湖北省宜昌市民信公证处作出的（2015）鄂民信证字第391号《公证书》记载，上诉人于2015年8月28日下午销售给湖北百思特律师事务所委托代理人乔景国标有“六神”等字样的花露水两瓶（批次均为20180605ADEDS）和鑫丽珠胖大海含片一盒，并开具了销货清单和湖北省国家税务局通用定额发票，销货清单和发票上均盖有“襄阳市高新技术开发区军众大药房发票专用章”字样。

被上诉人购买被控侵权产品的过程是在公证员的监督下进行，应作为认定事实的根据。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”上诉人未举出证据证明被控侵权产品存在被调换的情形，不足以推翻公证事项，故其否认销售过六神花露水的上诉理由不能成立。

被上诉人上海家化公司经国家商标总局核准注册了“六神”（纵排）文字商标及“六神Liushen”（文字在上字母在下）文字和字母组合商标，其依法取得的注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标或销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

”上诉人军众大药房销售的被诉侵权商品使用的“六神”标识与被上诉人的第1116603号“六神”文字商标相同，也与被上诉人的第1062398号“六神Liushen”文字和字母组合商标的文字部分相同；

且上诉人销售的被诉侵权商品花露水与被上诉人第1116603号商标注册的商品类别相同，与被上诉人第1062398号商标注册的商品类别近似。

上诉人的行为构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯，依法应承担侵权民事责任，其提出没有侵犯被上诉人注册商标专用权的上诉理由不能成立，不予支持。

（三）关于《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》是否具有证明效力的问题国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》商标案字（2005）第172号规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任”。

据此，本案公证取得的“六神”花露水是否为假冒注册商标商品，可以由商标注册人上海家化公司进行鉴定，并出具书面鉴定意见。

本案中，上海家化公司工作人员冯智成在公证员的监督下鉴别出上诉人在其经营场所内销售的被诉侵权的“六神”花露水系假冒上海家化公司注册商标的产品，上海家化公司出具的产品鉴别书真实合法，具有法律效力。

军众大药房提出鉴定人没有产品质量检验资质，产品鉴别书应为无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人军众大药房的上诉理由均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币675元，由上诉人襄阳市高新技术产业开发区军众大药房负担。

本判决为终审判决。