江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣民终488号上诉人（一审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地：河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：廖明超，广东华埠律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：东乡县国风商行，住所地：江西省东乡县碧桂花园*****号。

经营者：艾国风，男，汉族，江西省东乡县人，1973年10月10日生，公民身份号码，住江西省东乡县。

上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（简称河北养元公司）因与被上诉人东乡县国风商行侵害商标权纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2016）赣10民初27号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人河北养元公司的委托代理人廖明超、被上诉人东乡县国风商行的经营者艾国风到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

河北养元公司上诉请求：撤销一审判决，改判东乡县国风商行赔偿河北养元公司经济损失及合理开支3万元；

由东乡县国风商行负担全部诉讼费。

事实和理由：一、一审法院采信产品销售单、营业执照、生产许可证、检验报告等证据错误。

销售单中的开票人身份不明、客户栏与“东乡县国风商行”不一致、提货栏为空白，该销售单不具有真实性、合法性、关联性，不具有证明力。

营业执照等复印件与本案不具有关联性、真实性、合法性，金果园公司（常德金果园科技食品有限公司）一直未确认被诉侵权产品“六颗核桃”饮品系其生产，不应采信该复印件。

二、一审法院查明的侵权主要事实错误；

金果园公司被行政处罚的事实与本案没有关联。

三、河北养元公司的“六个核桃”饮品具有极高的知名度，东乡县国风商行也销售该产品，应认定东乡县国风商行是明知“六颗核桃”系侵权产品仍然销售，本案不应适用《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定。

四、一审法院没有对河北养元公司的合理开支酌情予以考虑，极不公正。

五、东乡县国风商行销售仿冒品严重损害河北养元公司权益、商标信誉和消费者生命健康安全。

六、一审法院判决将导致商标侵权行为得不到追究，助长市场制假售假气焰，不利于消费者权益保护，不利于规范当地副食市场，不利于扭转食品安全严峻的形势，与国家大力提倡保护知识产权的方针背道而驰。

东乡县国风商行辩称：被诉侵权产品供货商金果园公司推销产品时提供了相关证照的复印件，进货有合法来源，不应承担赔偿责任。

请求维持原判。

河北养元公司向一审法院起诉请求：1、东乡县国风商行立即停止商标侵权行为；

2、赔偿河北养元公司经济损失及合理开支5万元；

3、判令东乡县国风商行登报消除影响；

4、承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年1月20日，东乡县国风商行在金果园公司（常德金果园科技食品有限公司）销售人员提供了其营业执照、工业产品生产许可证、湖南省食品质量监督检验研究院的检验报告（均为复印件）的情况下购进由金果园公司生产的“六颗核桃”饮品250箱，单价19.5元，共计货款4875元。

次日，由一位李姓金果园公司销售人员开具了产品销售单。

东乡县国风商行在购进该饮品后，销往个体户张文接110箱、程玲娥50箱、周海平80箱及王桥镇的一个体户10箱。

同年3月19日，东乡县工商行政管理局作出抚东工商公处字（2015）2号行政处罚书，认定东乡县国风商行销售与“六个核桃”名称、包装、装潢相似的产品，造成购买者误认为该商品是知名商品，对东乡县国风商行作出以下处罚：1、责令停止违法行为；

2、没收违法所得1750元；

3、处罚款4250元。

行政处罚后，东乡县国风商行未再销售“六颗核桃”饮品。

河北养元公司是商标注册证5127315号“六个核桃”商标注册人，“六个核桃”商品被河北省工商行政管理局认定为知名商品。

“六个核桃”注册商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。

河北养元公司诉求判令5万元经济损失及合理开支，由3万元经济损失加上2万元合理开支组成，提出3万元经济损失的依据是江西省高级人民法院（2015）赣民三终字第25号民事判决关于侵害驰名商标的判赔额的认定，2万元合理开支没有证据证实。

另查明，湖南省常德市工商行政管理局作出常工商行处字（2015）第11号行政处罚书，以未经商标注册人河北养元公司许可，在同一种商品上使用与其商标相同或相近的商标为由，对金果园公司处罚1万元。

一审法院认为：《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，不承担赔偿责任”。

本案东乡县国风商行销售的是“六颗核桃”饮品，并非销售“六个核桃”饮品，且两种饮品的生产商也不同，应认定东乡县国风商行系销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品。

东乡县国风商行在购进“六颗核桃”饮品时有金果园公司销售人员给其营业执照、工业产品生产许可证、湖南省食品质量监督检验研究院的检验报告的复印件，并开具了产品销售单，应认定东乡县国风商行证明了销售“六颗核桃”饮品时系合法取得并说明了提供者。

故对河北养元公司要求赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。

东乡县国风商行在行政处罚书下达后未再销售“六颗核桃”饮品，河北养元公司要求东乡县国风商行立即停止商标侵权行为的诉讼请求也不应支持。

综合东乡县国风商行销售“六颗核桃”饮品时合法取得，主观上并无过错，对河北养元公司要求东乡县国风商行登报消除影响的诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（三）项之规定，判决：驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费1050元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

庭审中，河北养元公司对一审判决认定东乡县国风商行购进金果园公司生产的“六颗核桃”单价、金果园公司李姓销售人员开具的产品销售单的真实性、分销的客户名单、东乡县国风商行行政处罚后未再销售“六颗核桃”饮品的事实提出异议，认为根据东乡县工商行政管理局2015年2月7日对艾国风的询问笔录，艾国风自认购进“六颗核桃”250箱，单价23元／箱，没有购货凭证，购进货值5750元。

销往个体户张文接110箱、程玲娥50箱、周海平80箱及王桥镇的一个体户10箱，销售价格30元／箱，货值7500元，没有销货台账。

经查，该询问笔录中有上述记载。

对于河北养元公司提出的东乡县国风商行行政处罚后未再销售“六颗核桃”饮品的异议，河北养元公司二审并未提交证据支持其主张。

庭审中，河北养元公司称，已对金果园公司提起诉讼，案件尚未审结。

本院认为，河北养元公司系“六个核桃”注册商标的专用权人，对其权利依法应予保护。

东乡县国风商行销售的金果园公司产品上标注“六颗核桃”，与河北养元公司的注册商标“六个核桃”构成近似，侵害了河北养元公司的商标专用权，应承担停止侵权的民事责任。

一审判决认定东乡县国风商行在行政处罚后未再销售“六颗核桃”饮品，虽然河北养元公司提出异议，但其并未提出东乡县国风商行仍在销售的证据，应认定东乡县国风商行已停止销售，本案不再判令停止销售。

关于应否赔偿损失，东乡县国风商行在购进被诉侵权产品时，该产品的生产商金果园公司向其提供了营业执照、工业产品生产许可证等证照复印件，东乡县国风商行在诉讼中说明了产品的提供者，河北养元公司亦另行对其提起诉讼，且东乡县国风商行从中仅获利千余元，且相关行政部门已对其进行了相应处罚，东乡县国风商行亦停止了销售，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，东乡县国风商行可不承担本案赔偿责任。

河北养元公司上诉认为本案证据采信错误、本案不应适用《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定等的上诉理由没有确实、充分的证据支持，其上诉理由不能成立，对其主张不予支持。

综上所述，河北养元公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘建玲代理审判员　　丁保华代理审判员　　曾　光二〇一六年九月二十七日代书　记员　　罗　曼附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；