广州知识产权法院民 事 判 决 书（2016）粤73民初1199号原告：莫贺枝，男，汉族，1977年2月4日出生，住广东省怀集县。

委托诉讼代理人：杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。

被告：广州市越秀区陶美化妆品商行，住所地广东省广州市越秀区。

经营者：李卫锋，男，汉族，1976年年9月11日出生，住河南省沈丘县。

原告莫贺枝与被告广州市越秀区陶美化妆品商行（以下简称“陶美商行”）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年7月19日立案后，依法适用普通程序，于2016年10月21日公开开庭进行了审理。

莫贺枝的委托诉讼代理人杜丹丹、陶美商行的经营者李卫锋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

莫贺枝向本院提出诉讼请求：1.陶美商行立即停止对莫贺枝专利号为ZL201530342506.6、名称为“艾灸棒（太极灸）”外观设计专利的侵权行为，即立即停止制造、销售、许诺销售侵害上述专利的侵权产品，销毁库存侵权产品；

2.陶美商行赔偿莫贺枝经济损失及合理开支10万元；

3.陶美商行承担本案的诉讼费用。

事实和理由：莫贺枝是涉案专利的外观设计专利权人，该专利尚在有效期内，受法律保护。

涉案专利产品造型美观、新颖，深受消费者喜爱。

陶美商行未经莫贺枝许可，擅自制造、销售、许诺销售侵害莫贺枝外观设计专利权的产品。

陶美商行的侵权行为严重损害莫贺枝合法权益，给莫贺枝造成较大经济损失，请法院支持其诉讼请求。

陶美商行答辩称：1.被诉侵权产品不是其制造，而是广州康林艾灸器具制品厂的一个名叫“淦作忠”的人拿到陶美商行售卖，且只有5个，没有库存。

2.被诉侵权产品被拿来售卖后直接放在美容床上，是莫贺枝询问有无被诉侵权产品出售，陶美商行才销售，没有许诺销售行为。

3.陶美商行没有制造被诉侵权产品，也没有工厂，对被诉侵权产品是否侵权也不知情。

4.陶美商行一共就只有4个被诉侵权产品，莫贺枝购买了3个。

经审理查明：莫贺枝于2015年9月7日向国家知识产权局申请名称为“艾灸棒（太极灸）”外观设计专利，授权公告日为2016年2月3日，专利号为ZL201530342506.6。

该专利持续缴纳年费。

该外观设计的设计要点：整体形状，最能表明外观设计要点的图片或照片：立体图1。

该专利授权公告图片如附件一所示。

2016年7月1日，在公证人员的陪同见证下，莫贺枝委托代理人在广州市越秀区广园西路“美博城”三楼123A的“兴顺美容用品”商铺（该商铺招牌处贴有陶美商行的营业执照）购买了“艾棒”5条、“刮痧筒”1个、“刮痧板”1个，并取得了订货单、名片各一张。

公证人员对商铺及周围环境进行了拍照，并对上述取得物品进行拍照、封存。

经公证处封存的购买物品存于莫贺枝处。

上述过程经广东省江门市江海公证处公证，由该处出具（2016）粤江江海第5377号公证书。

公证书附件一为订货单，内显示有地址（广州市广园西路121号美博城首层3楼123A档）、电话（020611××××2）、主要生产（瑶浴系列、香柏木桶系列、美容院院装系列、美容床、光波房、汗蒸房、床罩系列、泡脚中药粉系列、一次性用品系列）及货品的名称（艾棒）、数量（5个）、价格（160元）等信息。

订货单下方有陶美商行经营者的银行账户等信息。

附件二为名片，内容：“广州兴顺美容用品有限公司李卫锋137××××7602地址广州市广园西路121号美博城3楼123A档电话020611××××2”等。

当庭拆封公证封存物，内有艾灸棒5根、刮痧筒和刮痧板各一个、订货单、名片各一张。

被诉侵权产品为艾灸棒，由手柄、套筒、锤头组成，产品图片如附件二所示。

经比对，莫贺枝的比对意见如下：二者相同之处：套筒位于手柄的上端，套筒的边缘有环绕线形，手柄位于套筒与锤头之间，锤头位于手柄的下方，锤头与手柄之间斗状连接，锤头外延有镂空造型，艾灸棒整体呈手榴弹形状。

二者不同之处：1.被诉侵权产品套筒上端有波浪形的造型，涉案专利没有。

2.涉案专利与手柄的连接处有一圆形凸起，被诉侵权产品没有。

涉案专利的设计要点是整体形状，以上区别对整体视觉效果并无影响，综上，我方认为构成近似。

陶美商行的比对意见为：1.涉案专利镂空形状是雪花形，被诉侵权产品镂空形状是椭圆形。

2.被诉侵权产品套头顶端是梅花形，涉案专利是圆形。

3.被诉侵权产品底部有按摩珠，涉案专利没有。

4.涉案专利手柄底部有两个铁圈，被诉侵权产品没有。

故二者不相同，也不相似。

庭审中，陶美商行确认被诉侵权产品系其销售，但否认由其制造及许诺销售。

陶美商行另主张被诉侵权产品具有合法来源，其当庭提交一单据予以佐证，由于该证据已超过举证期限，且陶美商行对此未能作出合理解释，该证据依法未被采纳。

莫贺枝则认为陶美商行将被诉侵权产品陈列在架上进行销售，该行为构成许诺销售，但公证时拍摄的照片上没有显示。

关于经济损失赔偿数额及合理开支部分，莫贺枝请求由法院酌定。

另查明，陶美商行为个体工商户，注册日期为2015年8月10日，经营范围：化妆品及卫生用品批发、零售、仪器仪表批发。

本院认为：莫贺枝是专利号为ZL201530342506.6、名称为“艾灸棒（太极灸）”的外观设计专利权人，其专利受法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

根据专利法及其司法解释的相关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断外观设计是否相同或者近似，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的认识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权产品与授权外观专利产品种类相同，均为艾灸棒。

将被诉侵权设计与授权设计相比较，相同之处为：均呈手榴弹形状，由棒锤头、手柄及套筒组成；

棒锤头外部均匀分布有镂空造型及凸起；

锤头盖中间有一圆心，四周分布有圆形凸起，呈放射状分布；

手柄与棒锤头之间呈斗状连接；

手柄为圆柱型长条；

套筒中间有环线围绕。

二者不同之处主要为：（一）涉案专利手柄的两端各有一处圆形限位环，套筒底部为圆形；

被诉侵权产品手柄没有限位环，且套筒底部呈花朵形状。

（二）棒锤头侧面上分布的镂空图案不同。

涉案专利图案共3层，且是3种不同的图案均匀分布；

被诉侵权产品图案共4层，最上层与最下层图案相同、中间两层图案相同。

（三）棒锤头侧面上的凸起圆点数量不同。

（四）锤头盖的图案不同。

涉案专利为大小圆形图案、椭圆形图案均匀分布，中心为一空心小圆点；

被诉侵权产品为大小圆形图案，且有圆形滚珠，中心为一圆形网状，中间似“奔驰”商标的标志。

对此，本院认为，二者整体形状及图案内容、布局基本一致，构成高度相似。

至于套筒上有无限位环、手柄底部形状不同、棒锤头侧面及锤头盖上分布的图案等不同，系一般消费者施以一般注意力不容易察觉到的局部的细微差异，不会对整体视觉效果产生显著影响。

经整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，被诉侵权设计落入莫贺枝涉案专利权的保护范围。

关于被诉侵权产品是否由陶美商行制造、许诺销售、销售的问题。

上述公证书对购买过程进行了公证，且陶美商行对被诉侵权产品由其售出没有异议，本院认定陶美商行实施了销售被诉侵权产品的行为。

莫贺枝认为陶美商行实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为，但其未能提供证据予以证实，且陶美商行的经营范围系化妆品及卫生用品批发、零售、仪器仪表批发，订货单上的主要生产用品也不包含艾灸棒。

因此，对莫贺枝该项主张，本院不予采纳。

关于陶美商行提出的合法来源抗辩问题，由于其未能提供证据予以证实，本院不予采纳。

关于侵权责任的问题。

陶美商行未经涉案专利权人许可销售被诉侵权产品，侵害了莫贺枝涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

莫贺枝诉请陶美商行立即停止销售侵权产品于法有据，本院予以支持。

莫贺枝诉请陶美商行停止制造、许诺销售被诉侵权产品，缺乏事实依据，本院不予支持。

莫贺枝还诉请陶美商行销毁库存侵权产品，从现有证据无法证明陶美商行处有库存侵权产品，本院不予支持。

关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因当事人未能提供证据证明莫贺枝因侵权行为导致的实际损失或陶美商行的侵权获利，综合考虑涉案专利为外观设计专利、侵权行为的性质和情节、陶美商行的经营规模、涉案艾灸棒的销售价格及莫贺枝合理维权支出等因素，本院酌定陶美商行应赔偿莫贺枝经济损失及合理开支20000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决如下：一、被告广州市越秀区陶美化妆品商行于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害原告莫贺枝专利号为ZL201530342506.6、名称为“艾灸棒（太极灸）”的外观设计专利权的侵权产品；

二、被告广州市越秀区陶美化妆品商行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告莫贺枝经济损失及合理开支20000元；

三、驳回原告莫贺枝的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告莫贺枝负担1840元，被告广州市越秀区陶美化妆品商行负担460元。

被告需负担的诉讼费部分由其迳付原告，本院不再另行退收。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。