广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1126号上诉人（一审原告）：东莞市汇如涞电能科技有限公司，住所地广东省东莞市万江区新村社区江村眠床涡。

法定代表人：许纯权，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王峰，广东仁之仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：银禧工程塑料（东莞）有限公司，住所地广东省东莞市道滘镇南阁工业区。

法定代表人：谭颂斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘宗耀，男，汉族，1991年8月7日出生，身份证住址广东省汕头市金平区，系该公司职员。

被上诉人（一审被告）：深圳市星火机械刀具有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道后亭社区大埔北路佳领域工贸大厦第2层B座208号。

法定代表人：张文明，该公司总经理。

委托代理人：曹柏荣，广东莞信律师事务所律师。

上诉人东莞市汇如涞电能科技有限公司（以下简称汇如涞公司）因与被上诉人银禧工程塑料（东莞）有限公司（以下简称银禧公司）、深圳市星火机械刀具有限公司（以下简称星火公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2353号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

汇如涞公司上诉请求：发回一审法院重审，或撤销一审判决，改判支持汇如涞公司全部诉讼请求。

事实和理由：一审法院认定事实的依据错误，证据违法。

购销合同、发票、部分送货单、现场勘验笔录、证人证言五份证据不能形成完整的证据链，具体理由为：1.购销合同供货时间与发票开具时间出入较大。

2.送货单只有一张且单价不一致。

3.合同中机器型号与拍摄的机器型号不同。

4.星火公司没有提供任何技术图纸，无法确定其2013年制造销售的机器的技术方案。

5.勘验笔录未在举证期限内向法院申请，而是在一审开庭后进行的勘验，程序违法，同时导致银禧公司有充足的时间重置现场。

证人出庭作证应在举证期限届满前提出，而本案在勘验现场直接向证人发问，程序违法。

6.本案专利权利要求5记载的部件属于易于拆卸部件，也是专利的核心技术特征。

星火公司在专利申请日之前销售的切粒机，不排除在专利申请之后更换部件的可能性。

银禧公司辩称，银禧公司已经提交足够的证据，一审认定事实清楚，适用法律正确。

星火公司辩称，现有证据足以证明专利申请日前已公开销售被诉侵权产品，该技术方案属于公知技术，星火公司没有侵权。

一审认定事实清楚，适用法律正确。

请求驳回上诉请求。

汇如涞公司向一审法院起诉，请求判令银禧公司、星火公司：1.立即停止侵权行为，销毁库存的侵权产品；

2.连带赔偿汇如涞公司经济损失80万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：汇如涞公司于2014年1月2日向国家知识产权局申请名称为“一种塑料切粒机”的实用新型专利，并于2014年7月16日获得授予专利权，专利号为ZL201420000662.4ＺＬ20142000××××.4的实用新型专利。

该专利依法持续缴纳年费，至今合法有效。

本案专利权利要求1、2、3、4、5、7记载如下：1.一种塑料切粒机，包括设有工作平台的机架（1），该工作平台上设置进料通道及切粒装置，其特征在于：所述进料通道的上方设有压轮（3），下方设有传动轮（4）；

所述切粒装置包括进料通道出口处下方设置的定刀（5）及进料通道出口处的正前方设置的滚刀（6），该滚刀固定在一转轴上，转轴输入端连接电机（7），转轴输出端设置主动齿轮（8），该主动齿轮与设置在传动轮上的从动齿轮（9）啮合传动；

所述滚刀（6）的刀刃线倾斜于滚刀轴线，与滚刀轴线之间形成一倾斜角。

2.根据权利要求1所述的塑料切粒机，其特征在于：所述滚刀（6）的刀刃线与滚刀轴线之间的倾斜角为2°~10°。

3.根据权利要求2所述的塑料切粒机，其特征在于：所述定刀（5）的刀刃线与滚刀轴线平行，所述进料通道的传送方向垂直于所述滚刀的轴线方向。

4.根据权利要求3所述的塑料切粒机，其特征在于：所述进料通道上设置若干个竖向直立于进料通道上的陶瓷导向柱（10），该陶瓷导向柱通过气缸驱动伸缩。

5.根据权利要求3所述的塑料切粒机，其特征在于：所述进料通道的入口处设置一牵引轮（11），牵引轮跨设于进料通道的两侧板（12）之间，该两侧板内侧设有与牵引轮的端部相匹配的内凹槽位（13）。

7.根据权利要求3所述的塑料切粒机，其特征在于：所述工作平台上固定有用于安装压轮、传动轮及滚刀的左、右支座（14）；

该两支座内侧设有与压轮、传动轮、滚刀的端部相匹配的内凹槽位（13）。

经汇如涞公司申请，国家知识产权局于2015年1月6日对本案专利出具了专利权评价报告，初步结论为：权利要求1-4，8-10不符合授予专利权条件，权利要求5-7未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年8月12日，案外人东莞市信诺橡塑工业有限公司（下称信诺公司）向国家知识产权局专利复审委员会针对本案专利提出无效宣告请求。

2016年3月16日，专利复审委员会作出第28498号无效宣告请求审查决定，宣告本案专利权利要求1-3、8、9无效，在权利要求4-7、10的基础上继续维持该专利有效。

2015年5月20日，汇如涞公司以信诺公司、星火公司侵害本案专利权为由诉至一审法院，一审法院以（2015）粤知法专民初字第1049号（下称1049号案）立案审理，信诺公司在该案中提交了在银禧公司现场拍摄的切粒机照片多张，照片显示该机器上标识有“YX-QL-33”字样，并有铭牌一张，该铭牌上显示有星火公司的名称、地址、电话等信息。

汇如涞公司指控“YX-QL-33”切粒机为本案侵权产品。

汇如涞公司主张以本专利权利要求5、7作为其请求保护的范围。

将被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1、2、3、5、7进行比对，双方均确认被诉侵权技术方案包含的技术特征与本案专利权利要求1、2、3、5、7记载的全部技术特征相同。

银禧公司主张被诉侵权产品具有合法来源，提交了如下证据：证据一、星火公司与银禧公司签订的机械购销合同（盖有星火公司、银禧公司的公章），合同签订时间为2013年8月14日，合同项目为切粒机、XH-200型，数量为10台，金额为140万元，交货期限为分批次交货，8月份交2台，9月份交2台，10月份交3台，11月份交3台，于2013年11月20日前交清。

证据二、发票若干张（均盖有星火公司的公章），发票显示的购货单位为银禧公司、销货单位为星火公司，开票日期从2013年10月至2014年7月不等（发票编号不同），发票的总金额为140万元。

汇如涞公司质证后，对上述发票的真实性予以认可，认为上述证据不能证实汇如涞公司提交的银禧公司现场拍摄的切粒机照片所示设备型号为XH-200型切粒机，且设备上标识有“YX-QL-33”；

上述合同显示切粒机单价为14万元，而星火公司销售给信诺公司的XH-200型切粒机的单价才五万多元，可见这两种机器功能有较大差异，故不能证明“YX-QL-33”机器所采用的技术方案与被诉侵权产品的技术方案相同。

星火公司对上述证据均予以确认，并确认被诉侵权产品是其销售给银禧公司的。

星火公司为证明其在2013年已销售与本案被诉侵权产品相同的产品，提交了如下证据：证据一、星火公司与银禧公司签订的机械购销合同（盖有星火公司、银禧公司的公章），合同签订时间为2013年8月14日，该合同与银禧公司提交的合同一致。

证据二、星火公司的送货单（盖有星火公司公章），日期为2013年11月9日，产品名称为XH-200型切粒机，数量为2台。

证据三、发票照片，即为上述合同对应的部分发票，与银禧公司提交的证据二相吻合。

经银禧公司、星火公司申请，一审法院于2016年5月11日来到银禧公司进行现场勘验，经查，银禧公司共有切粒机15台，切粒机上贴有银禧公司自制的设备标示卡，标示卡上写有设备编号、名称、型号规格、制造厂商及购买日期等信息，机身上用手写字迹标有设备购入日期，部分机器上还有铭牌，铭牌上标有星火公司的名称、地址、电话等内容。

其中，编号为“YX-QL-27”机器设备标示卡所示内容为：设备编号：YX-QL-27；

设备名称：切粒机；

型号规格：XH-200型；

制造厂商：星火机械；

购入日期：2013年12月。

机身上手写内容为“本切粒机请购于2013年12月16日。

编号为“YX-QL-33”的切粒机设备标示卡不完整，可见“星火、XH-200”等字样，该机器机身上手写内容为“2013年11月购回”。

星火公司、银禧公司均确认上述切粒机型号为XH-200型，汇如涞公司确认上述机器所实施的技术方案相同。

双方均同意以编号为“YX-QL-33”的切粒机进行比对，当事人双方均确认该切粒机所实施的技术方案与一审法院在信诺公司现场保全的切粒机所实施的技术方案一致、亦与本案专利权利要求记载的全部技术特征一致。

一审法院为核实现场设备编号及设备标示卡制作等问题通知银禧公司工作人员李富强出庭作证，李富强称：其为设备部班长，现场勘验的相同型号的机器大概15台，我们会根据机器的机型对应作设备标示卡，因为机器保修时间是一年，所以买入机器时会在机器上手写购入日期，设备标示卡上所写购入日期与手写时间一致，不能完全保证设备标示卡是贴对的。

我们每年都会对设备进行盘点，2014年、2015年盘点时未发现相关问题。

汇如涞公司认为，李富强是银禧公司员工，故对其证言的真实性不予认可。

银禧公司为有限责任公司，成立于2002年9月19日，经营范围为生产和销售工程塑料、道路普通货运。

星火公司为有限责任公司，成立于2011年2月24日。

一审法院认为：汇如涞公司是名称为“一种塑料切粒机”、专利号为ZL201420000662.4ＺＬ20142000××××.4的实用新型专利权人，该专利仍处于有效状态，故汇如涞公司享有的实用新型专利权应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

本案中，银禧公司、星火公司主张被诉侵权技术方案属于现有技术，如果该现有技术抗辩成立，则银禧公司、星火公司不侵犯汇如涞公司的专利权；

如果不成立，则需要进一步判断被诉侵权技术方案与本案专利是否相同或者相似，是否侵犯汇如涞公司的专利权。

故，一审法院首先审查银禧公司、星火公司的现有技术抗辩是否成立。

银禧公司、星火公司以星火公司在本案专利申请日前已公开销售相同产品为由主张现有技术抗辩，银禧公司、星火公司提交了合同、发票、送货单、证人证言等证据予以证实，一审法院结合现场勘验的照片、笔录及汇如涞公司提交的机器照片等证据分析如下：第一，现有证据显示星火公司于2013年已经制造并公开销售了XH-200型切粒机。

从本案证据分析，银禧公司于2013年8月14日与星火公司签订了购销合同，星火公司送货单显示该公司于2013年11月9日向银禧公司送了2台产品名称为切粒机；

星火公司出具的发票上显示的购销单位、产品名称型号以及总金额等均能与上述合同互相印证，故现有证据上述已形成完整的证据链足以证实星火公司于2013年向银禧公司出售了其制造的XH-200型切粒机10台。

第二，现有证据显示XH-200型切粒机所实施的技术方案与银禧公司标识有“YX-QL-33”字样的切粒机所实施的技术方案一致。

首先，从汇如涞公司提交的在银禧公司拍摄的标识有“YX-QL-33”字样的切粒机照片看，该机器上贴有显示有星火公司名称、地址等信息的铭牌，且星火公司、银禧公司均确认该机器来源于星火公司，故可确认该切粒机由星火公司制造并销售给银禧公司。

其次，关于“YX-QL-33”的编号及该机器所贴设备标示卡的编写问题，银禧公司设备部班长李富强证实该公司会根据机器的机型制作设备标示卡并且在买入机器时会在机器上手写购入日期，结合银禧公司与星火公司于2013年签订的合同中关于“10台XH-2**型切粒机分批交货，同年11月份星火公司向银禧公司交货3台”的约定，可见，李富强的证言与合同约定内容能够相互印证，其证言可以作为认定本案事实的证据予以采信。

经现场勘验，编号为“YX-QL-33”切粒机所贴设备标示卡上标识该机器型号为XH-200型，且该机器机身上手写内容为“2013年11月购回”，根据上述分析，“YX-QL-33”切粒机即为2013年11月星火公司向银禧公司销售的XH-200型切粒机。

综合考虑相关证据，可以认定，星火公司在本案专利申请日即2014年1月2日之前，已经在市场上公开销售具备XH-200型机器所载技术特征的切粒机，该型号为XH-200型切粒机所实施的技术方案已为公众所知悉。

根据《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

故，XH-200型切粒机所实施的技术方案属于现有技术。

经现场比对，汇如涞公司与银禧公司、星火公司均确认“YX-QL-33”切粒机所实施的技术方案与本案被诉侵权产品所实施的技术方案一致，故被诉侵权产品实施的技术属于现有技术。

根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，银禧公司、星火公司均不构成本案侵犯专利权。

综上，一审法院认为汇如涞公司的全部诉讼请求，均缺乏依据，应予驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款的规定：驳回东莞市汇如涞电能科技有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费人民币11800元，由东莞市汇如涞电能科技有限公司负担。

本院经审理查明，一审认定基本事实属实，本院予以确认。

二审诉讼期间，汇如涞公司向本院提交两份新证据：1.（2016）粤莞东莞第020397号公证书，用以证明星火公司网站上XH-200型号切粒机与被诉侵权切粒机在外观、技术特征上明显不同，即被诉侵权切粒机不是XH-200型号。

2.（2016）粤莞东莞第023692号公证书，用以证明涉案专利权利要求5记载的部件属于易于拆卸部件，更换该部件机器可以正常运转。

银禧公司、星火公司质证认为，对两份公证书的真实性认可，但与本案没有关联性，不能支持汇如涞公司的主张。

本院对新证据的真实性予以确认，其有无证明力及证明力大小将结合案件事实予以综合认定。

还查明：1.银禧公司一审提交的增值税发票为第三联“购货方记账凭证”，具体为：日期为2013年10月10日，编号为01953746-01953758的发票共13张，共计145600元；

日期为2013年10月11日，编号为04252861-04252868、04252870-04252873的发票共12张，共计134400元；

日期为2013年11月25日，编号为00172092-00172099、04252915-04252920、00172100-00172110的发票共25张，共计280000元；

日期为2014年1月11日，编号为03662996-03663020的发票共25张，共计280000元；

日期为2014年3月19日，编号为04465540-04465564的发票共25张，共计280000元；

日期为2014年7月11日，编号为07729186-07729189的发票共4张，共计280000元。

2.星火公司提交相应发票联为第一联“销货方记账凭证”。

3.二审庭审中，银禧公司陈述称被诉侵权产品设备标识卡由采购部填写，便于确定保修时间，其中型号规格XH-200中的“XH”代表“星火”；

设备上的编号由生产部喷漆，编号YX-QL-33中“YX”代表“银禧”、“QL”代表“切粒”。

4.《购销合同》第三条、第五条约定了分批交货、分期支付的相关内容。

5.一审法院现场勘验查看银禧公司内部管理档案，其中切粒机日常保修登记表记载了滚刀、定刀、胶轮易耗部件更换时间。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

综合上诉请求及事由、答辩意见，二审争议焦点为被诉侵权产品实施的是否为现有技术。

本案被诉侵权产品为银禧公司现场使用的特定型号的切粒机。

银禧公司、星火公司主张被诉切粒机为2013年双方交易中星火公司制造并销售给银禧公司的，为此提交了相关证据。

本院认为，银禧公司、星火公司分别提交了各自持有的《购销合同》，从约定内容来看，购货共10台，总金额为140万元，交货方式为分批交货，付款方式为分期支付，合同签订时间为2013年8月13日。

银禧公司提交增值税发票总金额为140万元，与购销合同金额一致，开票时间基本印证了合同约定的分期支付方式，发票上显示的购销单位与购销合同方一致，发票上填写的货物名称及型号与购销合同一致；

星火公司提交的第一联发票与银禧公司持有的第三联发票相互印证，星火公司提交的一张盖有公司印章的送货单也部分印证了交付情况。

从一审法院勘验情况来看，银禧公司现场有切粒机多台，设备标识卡、机器上的喷码虽为银禧公司己方标记，但银禧公司陈述称设备标识卡由采购部填写，便于确定保修时间，编号由生产部喷漆，符合正常的生产使用习惯，结合前述合同约定及履行情况来看，银禧公司填写设备标识卡的真实性具有高度的可能性，并非为本案诉讼而为。

一审法院根据审理实际需要进行现场勘验，并询问有关人员，程序并无不当，汇如涞公司关于一审法院程序违法的主张本院不予支持。

综合合同、发票、送货单等证据、当事人陈述、一审法院勘验情况，运用逻辑推理和日常生活经验法则进行全面客观审查后，本院认为星火公司于2013年8月14日与银禧公司签订购销合同将涉案被诉侵权产品销售给银禧公司，合同已经实际履行完毕，被诉侵权产品由星火公司于涉案专利申请日之前制造并公开销售，银禧公司所购并使用的被诉侵权产品来源于星火公司。

汇如涞公司主张被诉侵权产品对应于权利要求5中技术特征的部件属于易于拆卸部件，不排除在专利申请日之前销售的切粒机于专利申请之后更换部件的可能。

对此本院认为，银禧公司承认被诉侵权机器在使用中更换过刀具等易损部件，但否认改装，该陈述与一审法院现场勘验的切粒机日常保修登记表记载内容相符。

汇如涞公司认为被诉侵权产品被人为改装，并未提供具体证据，属主观猜测，其二审提交的公证书仅能证明专利部分技术特征的产品结构可以被拆卸，无法证实其主张。

双方当事人在一审勘验时均确认被诉侵权产品的技术方案与专利的技术方案一致，若银禧公司为本案诉讼而改装机器，却按照与专利相同的技术方案进行改装，有违常理。

综上所述，汇如涞公司该项主张理据不足，本院不予采信。

被诉侵权产品系涉案专利申请日前星火公司制造并销售给银禧公司的，星火公司的销售行为属于公开销售，被诉侵权的技术方案与专利权利要求5、7的技术方案相同，故被诉侵权产品实施的技术方案为现有技术。

综上，汇如涞公司上诉请求和事由不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币11800元，由东莞市汇如涞电能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。