广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1176号上诉人（原审被告）：深圳市福田区连合数码商行。

经营场所：广东省深圳市福田区华强北街道福强社区深南中路2070号电子科技大厦B座8层8060室。

经营者：杜伟滨。

委托诉讼代理人：孙志强，北京市兰台（前海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：常琦峰，北京市兰台（前海）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：厦门广开电子有限公司。

住所地：福建省厦门市集美区环珠路385号第四层。

法定代表人：金文谦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈振馥，福建翔轩律师事务所律师。

原审被告：李凯建，男，1994年10月4日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。

委托诉讼代理人：周健宇，广东凌信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨秋琪，广东凌信律师事务所实习律师。

上诉人深圳市福田区连合数码商行（以下简称连合数码商行）因与被上诉人厦门广开电子有限公司（以下简称广开公司）、原审被告李凯建因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初574号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

连合数码商行提起上诉，请求：1.撤销一审判决第三项，依法驳回广开公司要求连合数码商行承担经济损失及维权合理费用的诉讼请求；

2.判令广开公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由如下：被诉侵权产品购买自案外人深圳市福田区杰森斯电子商行（以下简称杰森斯商行），虽然该主体没有进行工商登记，经连合数码商行在一审判决后进行查证，该主体的真实姓名为“深圳市福田贞天琪商行”（以下简称贞天琪商行），这从贞天琪商行的工商登记信息可以看出。

虽然连合数码商行在一审提供的被诉侵权产品来源的主体名称有误，但并非连合数码商行有意为之。

连合数码商行已提供了微信记录、店家位置等来证明被诉侵权产品的确是从贞天琪商行购买，该主体亦有工商登记备案，故应当认定被诉侵权产品具有合法来源。

广开公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，连合数码商行在一审及二审中提交的证据均不能证明被诉侵权产品具有合法来源，请求驳回连合数码商行的上诉请求。

李凯建答辩称：李凯建对一审判决认定的事实无异议。

广开公司向一审法院起诉，请求判令：1.连合数码商行、李凯建立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存被诉侵权产品；

2.连合数码商行、李凯建向广开公司赔偿损失(包含合理维权费用)10万元；

3.连合数码商行、李凯建承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：广开公司于2011年5月6日向国家知识产权局申请名称为“移动电源（ＵＮＣＯ10）”的外观设计专利，并于2011年9月28日获得授权，专利号为ＺＬ20113010××××.4。

涉案专利简要说明记载：涉案专利产品的用途是用于移动式的充电电源，其设计要点为产品两侧采用镜面效果与真空镀装饰效果、形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

涉案专利最近一次缴纳专利年费的时间是2019年5月9日。

2018年3月8日，广开公司的委托代理人陈振馥在李凯建经营的“铭之轩数码”淘宝网店上公证购买了被诉侵权产品，并于2018年3月12日对收货过程进行了公证。

福建省厦门市思明区公证处于2018年4月8日对上述保全证据过程出具了（2018）厦思证内字第5882号公证书，连合数码商行、李凯建确认上述公证书的真实性。

广开公司主张李凯建制造、销售和许诺销售了被诉侵权产品，李凯建否认被诉侵权产品系其制造，广开公司认为被诉侵权产品属三无产品，由此来推定李凯建制造了被诉侵权产品。

李凯建确认被诉侵权产品系其销售和许诺销售，但认为被诉侵权产品是来源于连合数码商行，并提交与连合数码商行的阿里巴巴聊天记录以及阿里巴巴订单详情及货品快照。

广开公司对李凯建证明合法来源所提交的证据的真实性予以确认。

广开公司主张李凯建销毁库存被诉侵权产品的理由是在被诉侵权产品销售页面显示库存为433件。

李凯建认为没有库存被诉侵权产品，网上显示库存仅是用于宣传。

广开公司主张连合数码商行制造、销售和许诺销售了被诉侵权产品，连合数码商行否认被诉侵权产品系其制造，广开公司认为被诉侵权产品属三无产品，如李凯建合法来源抗辩成立，则由此来推定连合数码商行制造了被诉侵权产品。

连合数码商行确认被诉侵权产品系其销售给李凯建，有在阿里巴巴上许诺销售被诉侵权产品，但认为被诉侵权产品是来源于杰森斯商行，并提交与杰森斯商行的交易凭证、供应商信息、专利证书。

广开公司对连合数码商行证明合法来源所提交的证据三性均不认可，认为连合数码商行提出合法来源主体信息不明确，无法证明被诉侵权产品来源于杰森斯商行，对连合数码商行的合法来源抗辩不予认可。

广开公司主张连合数码商行销毁库存被诉侵权产品的理由是在连合数码商行与李凯建阿里巴巴聊天记录中显示“玫瑰金现在没有做了，只做白、粉、黑三个颜色”“这两款，热度挺高”的对话及被诉侵权产品的图片表明连合数码商行存在库存被诉侵权产品。

连合数码商行认为没有库存被诉侵权产品，聊天记录的内容并不涉及本案被诉侵权产品。

广开公司一审当庭提交公证购买的被诉侵权产品实物，连合数码商行、李凯建查验后表示被诉侵权产品封存完好，可以进行比对。

经查，被诉侵权产品为移动电源，整体分为上下两个部分，上部为近似长方体，并有四个圆弧角，下部近似圆柱体；

上部与下部之间有一字形分割线，其中主视图分割线的中部有一开口，开口下方有长条形指示灯；

从左、右视图看，轮廓为一近似灯泡形状，中间有一字形的分割线，其中右视图下方设有接口；

广开公司主张被诉侵权产品与涉案专利设计构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

李凯建、连合数码商行认为被诉侵权产品与涉案专利不相同不近似，区别点：1.从左视图看，涉案专利为一近似灯泡形状，而被诉侵权产品是水滴状；

2.从立体图看，涉案专利中间开合弧形比指示灯较长，而被诉侵权产品中间的开合弧形比指示灯较短；

3.从右视图看，涉案专利有一正六边形的插孔，而被诉侵权产品为倒六边形插孔；

4.从打开状态看，涉案专利电源本体与盖帽通过连接与转套连接成一体式结构，而被诉侵权产品电源本体与盖帽为完全分离的分体式结构；

5.从主视图看，被诉侵权产品指示灯下方标有“POWER”字样，而涉案专利没有该字样；

6.从后视图看，被诉侵权产品左侧有一镂空支撑件，右侧有一支撑件，而涉案专利在左右两侧无该设计；

7.从左视图看，被诉侵权产品有一电源按钮，而涉案专利无该设计。

广开公司主张合理维权费用包括律师费7000元、公证费400元、住宿费259元。

另查明，淘宝网店名为“铭之轩数码”的经营者是李凯建，连合数码商行为个体工商户，2017年6月7日成立，经营者是杜伟滨，经营范围包括移动电源的批发零售。

经在工商企业信用信息系统查询“深圳市福田区杰森斯电子商行”，没有相关登记记录。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

广开公司是涉案专利权人，其合法权益应受法律保护。

李凯建确认被诉侵权产品系其销售，被诉侵权产品来源于连合数码商行，连合数码商行确认被诉侵权产品系其销售给李凯建，一审法院予以确认。

连合数码商行、李凯建均确认有许诺销售被诉侵权产品的行为，一审法院予以确认。

根据本案查明的事实并结合双方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题是：一、李凯建、连合数码商行是否制造了被诉侵权产品；

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

三、李凯建、连合数码商行提出的合法来源抗辩能否成立；

四、连合数码商行、李凯建应如何承担民事责任。

一、关于李凯建、连合数码商行是否制造了被诉侵权产品的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

本案中广开公司主张李凯建制造被诉侵权产品的理由仅是因为被诉侵权产品属于三无产品，除此以外并未提交李凯建制造被诉侵权产品的相关证据，故一审法院对广开公司该项主张不予支持。

关于连合数码商行是否有制造被诉侵权产品的问题，广开公司仅根据李凯建提出的被诉侵权产品合法来源于连合数码商行为由主张连合数码商行制造了被诉侵权产品，但未提交能够指向连合数码商行制造被诉侵权产品的直接证据，结合连合数码商行的工商登记经营范围不包括制造，广开公司仅凭上述理由主张连合数码商行制造被诉侵权产品的证据不足，一审法院对广开公司该项主张不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为移动电源，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部分相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授予外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

从涉案专利授权公告的视图和简要说明来看，涉案专利属于单纯形状的外观设计。

将涉案专利设计与被诉侵权设计进行比对，两者的相同点在于：两者均为移动电源，整体均分为上下部，上部为近似长方体，并有四个圆弧角，下部近似圆柱体；

上部与下部之间有一字形分割线，其中主视图分割线的中部有一开口，开口下方有长条形指示灯；

从左、右视图看，轮廓为一近似灯泡形状，中间有一字形的分割线，其中右视图下方设有接口；

不同点在于：1.从左视图看，涉案专利为一近似灯泡形状，而被诉侵权产品是水滴状；

2.从立体图看，涉案专利中间开合弧形比指示灯较长，而被诉侵权产品中间的开合弧形比指示灯较短；

3.从右视图看，涉案专利有一正六边形的插孔，而被诉侵权产品为倒六边形插孔；

4.从打开状态看，涉案专利电源本体与盖帽通过连接与转套连接成一体式结构，而被诉侵权产品电源本体与盖帽为完全分离的分体式结构；

5.从主视图看，被诉侵权产品指示灯下方标有“POWER”字样，而涉案专利没有该字样；

6.从后视图看，被诉侵权产品左侧有一镂空支撑件，右侧有一支撑件，而涉案专利在左右两侧无该设计；

7.从左视图看，被诉侵权产品有一电源按钮，而涉案专利无该设计。

经整体观察，综合判断，被诉侵权设计与涉案专利设计的整体形状、组成部分均相同，两者的区别点属于局部的细微区别，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为两者在整体视觉效果上存在实质性差异，两者构成近似设计，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

三、关于李凯建、连合数码商行提出的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定,为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

可见，专利法对侵权产品善意的使用者、许诺销售者或销售者赋予了一种免于承担赔偿责任的抗辩权，即合法来源抗辩权。

首先，本案中，李凯建提供了其向连合数码商行购买被诉侵权产品的阿里巴巴聊天记录和阿里巴巴订单详情，证明了被诉侵权产品来源于连合数码商行,且广开公司并无证据表明李凯建知道被诉侵权产品为专利侵权产品，故应当认定李凯建销售、许诺销售的被诉侵权产品具有合法来源。

其次，连合数码商行提出被诉侵权产品是从杰森斯商行处获取的，并提交与杰森斯商行的交易凭证、供应商信息、专利证书拟证明其合法来源。

广开公司对连合数码商行提交的交易凭证、供应商信息三性不予确认，对专利证书真实性确认，但认为该专利申请日比涉案专利申请日要晚，且该专利与涉案专利无关联性，广开公司对连合数码商行的合法来源抗辩不予认可。

一审法院认为，杰森斯商行未进行工商登记，连合数码商行提交的相关证据未能证明与其进行交易的主体信息，故连合数码商行的合法来源抗辩不能成立。

四、关于连合数码商行、李凯建如何承担民事责任的问题连合数码商行、李凯建未经专利权人许可，为生产经营目的销售、许诺销售了落入广开公司专利权保护范围的产品，侵犯了广开公司专利权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

广开公司主张判令李凯建、连合数码商行立即停止上述侵权行为，一审法院予以支持。

广开公司请求判令李凯建销毁库存侵权产品，并提供证据证明了李凯建销售侵权产品网页显示有433件库存侵权产品，故一审法院对广开公司的该项诉讼请求予以支持。

广开公司请求判令连合数码商行销毁库存侵权产品，但未提交相关证据证明，故一审法院对其该项诉讼请求不予支持。

依据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定,为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。

李凯建已举证证明侵权产品的合法来源，故其不承担赔偿责任。

连合数码商行合法来源不成立，应承担赔偿责任。

关于赔偿损失的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，广开公司并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或连合数码商行的侵权获利，亦未举证证明可参照的专利许可使用费。

一审法院综合考虑连合数码商行侵权行为性质、主观过错程度、侵权产品的销售单价等情况，并考虑到广开公司购买被诉侵权产品且委托专职律师出庭支持诉讼，必然产生相应的费用支出，酌情判定连合数码商行赔偿广开公司含合理费用在内的经济损失35000元。

广开公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、李凯建于一审判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯广开公司专利号为ＺＬ20113010××××.4、名称为“移动电源（ＵＮＣＯ10）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、连合数码商行于一审判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯广开公司专利号为ＺＬ20113010××××.4、名称为“移动电源（ＵＮＣＯ10）”的外观设计专利权的产品；

三、连合数码商行于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿广开公司经济损失及维权合理费用共计35000元；

四、驳回广开公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由广开公司负担805元，连合数码商行负担1495元。

二审中，广开公司、李凯建未提交证据，连合数码商行提交以下证据：证据1.深圳市福田区贞天琪电子商行工商信息单（复印件），拟证明连合数码公司主张被诉侵权来源的主体真实存在，主张侵权产品来源“杰森斯商行”即为深圳市福田区贞天琪电子商行，二者经营地址一致，实际经营人一致，深圳市福田区贞天琪电子商行对外以“杰森斯商行”名义开展业务。

二者的经营地址均为深圳市福田区，经营者均为马少莉。

证据2.网页截图（打印件），拟证明连合数码商行分别于2020年6月23日和6月8日通过阿里巴巴网站从深圳市福田区贞天琪电子商行购买涉案侵权产品并进行了证据封存，证明连合数码商行可以提供侵权产品的来源。

证据3.录像视频（复印件），拟证明杰森商行的经营地址在深圳市福田区，从事电子产品经营业务，其经营地址即为深圳市福田区贞天琪电子商行的营业地址。

广开公司发表质证意见如下：对证据1的真实性认可，但是合法性、关联性有异议，其不能证明被诉产品来源于“深圳市福田区贞天琪电子商行”（下简称贞天琪商行）。

对证据2的真实性认可，但合法性、关联性不认可，证据2聊天内容、订单详情均是发生在2020年，而被控侵权行为发生在2018年，时间远晚于公证实物取证时间，且订单显示的产品是一个小风扇，与被诉产品并不一致，即该证据不能证明本案被诉产品来源于“贞天琪商行”，快递图片运单时间远晚于公证实物取证时间，与本案无关。

证据的10页到第17页，产品图片与本案无关，与被诉产品及涉案专利不相同不近似。

对证据3真实性、合法性、关联性均无法确认其未经过公证，且无法证明“杰森斯商行”的地址与“贞天琪商行”的注册地址相同，亦不能够证明二者的经营者都是马少莉。

李凯建对前述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院对证据1、2的真实性、合法性予以确认，对证据3的真实性、合法性不予确认，对前述证据的关联性将结合下文予以述评。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：连合数码商行提出的合法来源抗辩是否成立。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”。

第一百零八条第一、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

本案中，连合数码商行主张被诉侵权产品具有合法来源，在一审中提交了与“杰森斯-马丹琪Ａｎｎｙ”之间的微信聊天记录、“杰森斯-马丹琪Ａｎｎｙ”微信收款截图、“杰森斯商行”照片、专利证书等证据主张被诉侵权产品来源于杰森斯商行，在二审中其还提交了贞天琪商行工商信息单、在阿里巴巴网站购买产品的网页截图及快递单、录像视频等证据拟证明杰森斯商行实际上是贞天琪商行，主张被诉侵权产品来源于贞天琪商行，以证成其合法来源抗辩。

本院认为，连合数码商行提交的“杰森斯-马丹琪Ａｎｎｙ”之间的微信聊天记录、“杰森斯-马丹琪Ａｎｎｙ”微信收款截图、“杰森斯商行”照片真实性不能确认，且现有证据不足以证明“杰森斯-马丹琪Ａｎｎｙ”的真实主体身份。

虽然连合数码商行口头主张其真实身份就是贞天琪商行的经营者马少莉，但现有证据不足以证明该事实。

二审中，连合数码商行提交的工商信息单载明贞天琪商行的工商登记地址为深圳市福田区，其提交的视频内容显示该地址经营店铺为杰森斯商行，但该视频未经过公证，在广开公司对其真实性不确认的情况下，其真实性不能确认。

退一步而言，即使该视频的内容是真实的，由于视频内容没有涉及可以证明店铺经营主体的内容，故该视频也不能证明在该店铺内进行经营的就是贞天琪商行。

至于网页截图及快递单，所涉及的交易均为2020年6月，迟于本案公证购买时间两年，且交易的产品显示为风扇，故与本案缺乏关联性。

综上所述，连合数码商行提交的证据不能形成完整的证据锁链，以证明被诉侵权产品来源于贞天琪商行，在证明被诉侵权产品是购买自贞天琪商行这一待证事实方面亦未达到高度盖然性的证明标准。

退一步而言，即使被诉侵权产品的确来源于贞天琪商行，由于连合数码商行在购买该产品时未对销售主体的真实身份进行审核，故其并未尽到合理注意义务，不满足合法来源抗辩成立的条件。

因此，连合数码商行提出的合法来源抗辩理由不充分，本院不予支持。

综上所述，连合数码商行的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元（已交纳），由深圳市福田区连合数码商行负担。

本判决为终审判决。