文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终10282号上诉人（原审被告）青蛙王子（中国）日化有限公司，住所地福建省漳州市蓝田经济开发区，组织机构代码77066625-5。

法定代表人李振辉，董事长。

委托诉讼代理人付振坤，北京康隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）广东雪洁日化用品有限公司，住所地广东省汕头市潮南区峡山科技工业园（北环大道科技工业区4－03ABC），组织机构代码61809378－X。

法定代表人李志明，董事长。

委托诉讼代理人许盛林，广东法全律师事务所律师。

原审被告天虹商场股份有限公司，住所地深圳市南山区中心路（深圳湾段）3019号天虹大厦9－14楼、17－20楼，组织机构代码618842912。

法定代表人高书林，总经理。

委托诉讼代理人俱雯，女，汉族，1971年3月29日出生，身份证住址广东省深圳市福田区，该公司员工。

上诉人青蛙王子（中国）日化有限公司（以下简称青蛙王子公司）因与被上诉人广东雪洁日化用品有限公司（以下简称雪洁公司）、原审被告天虹商场股份有限公司（以下简称天虹公司）侵犯商标权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法知民初字第706号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人青蛙王子公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决；

2、改判上诉人不构成商标侵权、不承担赔偿责任或者判决驳回被上诉人诉讼请求；

3、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。

主要事实理由：一、一审对上诉人所提出的理由和证据没有全部评判。

我方在一审的时候提出“FROGP”是对青蛙王子英文的使用，是非商标意义的合理使用，也是对中文青蛙王子商标的翻译，不会造成相关公众的混淆和误认。

二、上诉人的关联公司，即福建双飞日化有限公司已经申请了“FROGP”商标并在先使用，上诉人不具有侵权的故意，而且在申请商标被驳回后上诉人已经在牙刷上停止使用了涉案商标。

三、一审判赔的金额太高。

四、商标本身不相同，也不近似。

被上诉人雪洁公司口头答辩称：1、在一审过程当中，上诉人称从未生产、销售涉案牙刷，现民事上诉状又说已经停止使用标有“FROGP”字样的牙刷，前后矛盾。

2、上诉人认为“FROGP”是对青蛙王子的翻译，与事实不符。

3、上诉人称被上诉人没有提交任何涉案商标的使用证据，与事实不符。

4、在一审过程当中，上诉人否认与福建双飞日化有限公司的关系，现又承认福建双飞日化有限公司是其关联子公司，足以证明上诉人对“FROGP”恶意注册的事实，属于在明知被上诉人拥有“FROGP”商标的情况下仍然继续使用。

原审被告天虹公司述称：一、我方销售的产品具有合法来源，质量合格，故我方已经尽到了合理审查义务，不应当承担赔偿责任。

二、现在侵权的涉案商品我方已经停止了销售。

原审中，雪洁公司将青蛙王子公司、天虹公司起诉至一审法院。

请求法院判令其：1、青蛙王子公司停止生产、销售侵犯雪洁公司第4598523号“”注册商标专用权的产品；

2、天虹公司停止销售侵犯雪洁公司第4598523号“”注册商标专用权的产品；

3、青蛙王子公司、天虹公司连带赔偿雪洁公司经济损失人民币50万元；

4、青蛙王子公司、天虹公司连带承担本案诉讼费用。

原审法院经审理查明，雪洁公司成立于1993年，经营范围为生产各式牙刷、塑料制品、牙膏及洗涤用品。

潮阳市雪洁日用塑胶制品有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1164496号“”文字加字母商标，核定使用商品为第21类，包括牙刷等，注册有效期自1998年4月7日至2008年4月6日，2002年4月19日，该注册商标变更注册人名义为广东雪洁日化用品有限公司，2007年11月22日续展有效期自2008年4月7日至2018年4月6日。

原告雪洁公司于2008年8月28日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第4598523号“”字母加图案商标，核定使用商品为第21类，包括牙刷等，有效期至2019年6月18日止。

2015年1月，雪洁公司的第1164496号“”文字加字母商标被广东省著名商标评审委员会认定为广东省著名商标。

2015年2月2日，雪洁公司委托代理人郭泽荣向广东省广州市海珠公证处申请对其通过互联网浏览相关网页页面的行为进行保全证据公证，在公证员及公证处工作人员的现场监督下，由郭泽荣利用公证处的计算机进行了如下操作：打开InternetExplorer浏览器，删除历史浏览及下载记录等，在地址栏中键入“http://www.tianhong.cn/item-413878.html”，进入“网上天虹”网站页面，该页面为一款名称为“青蛙王子妙奇水晶超柔软牙刷（1）”的商品，点击网站页面中的“立即购买”选项，根据网站提示输入“用户名”和“密码”，再点击“登录”，配送地址填写为“广东省广州市海珠区福场路5号富力金禧商务中心B栋801室郭泽荣135××××0930”，然后点击“提交订单”并进行支付，完成上述操作后网站页面显示“支付成功，订单号为：171133372401，我们会尽快为您配送”，最后关闭浏览器，在操作中，对所浏览的网页均进行了拷屏，将浏览的所有页面实时打印保存。

依上述过程，广东省广州市海珠公证处制作了（2015）粤广海珠第3500号《公证书》。

2015年3月12日，雪洁公司委托代理人郭泽荣向广东省广州市海珠公证处申请对其收取货物的行为进行保全证据公证。

当日，一快递人员来到位于广州市海珠区福场路五号富力金禧商务中心B栋801室，在公证员和公证处工作人员的现场监督下，上述快递员派送包裹一个，郭泽荣随即将上述包裹拆开，包裹内有一把牙刷和一张网上天虹购物清单，牙刷编号为“821”，名称为“青蛙王子.妙奇水晶超柔牙刷”，外包装上使用了青蛙王子公司自己的商标“青蛙王子”，但亦使用了FROGP”标识，而在牙刷尾部则只使用了“FROGP”标识，牙刷外包装上还标注了生产企业“青蛙王子（中国）日化有限公司，地址：福建省漳州市蓝田经济开发区，邮编：363005，消费者服务热线：4008886133，网址：http://www.qwwz.com,产地：福建”和商品条形码等信息；

网上天虹购物清单上显示订单编号为171133372401，下单时间为2015－2－11，收货人为郭泽荣，商品名称为6949044601221青蛙王子妙奇水晶超柔牙刷（1）。

据此，广东省广州市海珠公证处制作了（2015）粤广海珠第11484号《公证书》。

2015年4月15日，雪洁公司委托代理人郭泽荣到广东省广州市海珠公证处申请对其通过互联网浏览相关网页页面的行为进行保全证据公证，在公证员和公证处工作人员的监督下，由郭泽荣利用公证处计算机进行了如下操作：打开InternetExplorer浏览器，删除历史浏览及下载记录等，在地址栏中键入“www.tianhong.cn”，键入回车键，进入“网上天虹”网站页面，点击页面中的“登录”，输入“用户名”和“密码”进行登录，选择“我的订单”并点击“查看”，显示订单号为“171133372401”的订单已完成，下单时间为2015年2月11日，签收时间为2015年3月12日。

依上述过程，广东省广州市海珠公证处制作了（2015）粤广海珠第11485号《公证书》。

雪洁公司还提交了一份福建双飞日化有限公司的企业信息打印件、福建双飞日化有限公司申请商标注册的信息打印件，显示福建双飞日化有限公司的股东之一为青蛙王子公司的法定代表人李振辉，福建双飞日化有限公司曾经就“FROGP”字母向国家商标总局申请商标注册而被驳回。

雪洁公司想以此证明青蛙王子公司明知上述事实而仍然在牙刷上使用“FROGP”标识，存在侵犯雪洁公司商标权的故意。

青蛙王子公司对上述打印件的真实性、合法性及关联性均不予确认，认为福建双飞日化有限公司系案外人，与本案无关。

青蛙王子公司成立于2005年，经营范围包括牙刷、牙膏、化妆类产品等产品的生产、批发等。

青蛙王子公司为证明其公司注册的商标系驰名商标，其生产的儿童日化产品具有较高知名度，与雪洁公司产品区别明显，不可能导致相关公众的“混淆误认”，涉案产品不构成商标侵权，且雪洁公司系恶意抢注其商标，对青蛙王子公司有“傍名牌”的不正当竞争行为，提供了其商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、核准商标转让证明以及其商标和产品所获荣誉证书等文件的复印件，内容为：青蛙王子公司拥有第1440268号“”图形加文字商标、第3276918号“”图形加字母商标、第6604548号“”字母加文字商标、第1970568号、第3562471号、第3011656号、第3562464号、第3562481号、第3011657号、第3119035号、第3562465号、第3562476号、第3562462号、第3562469号、第3562479号、第3562475号、第3562470号“”图形加文字商标的商标专用权，目前仍在有效期内；

上述商标由漳州市双飞日用化学品厂取得，后该化学品厂更名为福建双飞日化有限公司，青蛙王子的商标专用权均由福建双飞日化有限公司转让得来。

2007年12月6日，江西省抚州市中级人民法院判决认定第1440268号“”、第1970568号“”商标为驰名商标，国家工商总局商标局于2012年12月31日认定使用在第3类洗发液、浴液、化妆品商品上的“”商标为驰名商标。

2002年至2014年，福建双飞日化有限公司、青蛙王子公司的“青蛙王子”产品和品牌被评定为群众最喜爱、最畅销产品、质量信誉跟踪产品、湖北市场质量信得过品牌、福建省用户满意产品、福建名牌产品、福建省著名商标、福建省重点培育和发展的国际知名品牌，还获得同类产品市场综合占有率第一位，参加过国家监督检查产品质量稳定合格知名品牌展示活动，成为第十届全国校园春节联欢晚会战略合作伙伴，青蛙王子公司还获得全国质量诚信承诺优秀示范企业、中国质量检验协会团体会员单位、全国工业品牌培育示范企业、中国工业企业品牌竞争力2013年度评价表彰企业等荣誉。

青蛙王子公司还提交了自己生产的牙刷类产品和购买产品的商场电脑小票、已生效的行政判决书复印件、其商标注册信息复印件等以证明其商标注册及使用情况，以证明其公司商标与“FROGP”商标可以共存；

其还提供了雪洁公司的商标注册信息复印件，该证据显示雪洁公司于2009年12月3日申请在牙刷类产品上注册“青蛙王子”文字商标而被驳回，青蛙王子公司认为雪洁公司有恶意抢注其商标的嫌疑。

雪洁公司认为青蛙王子公司未提交上述证据的原件，而对其真实性、合法性、关联性均不予确认。

天虹公司为大型的商业连锁公司。

2015年1月1日，青蛙王子公司向东莞市婴有尽有妇幼用品有限公司出具《授权书》，授权广东东莞市婴有尽有妇幼用品有限公司为青蛙王子自然至亲、青蛙王子倍润、青蛙王子口腔系列产品于广东天虹系统指定代理商，授权日期从2015年1月1日至2015年12月31日止。

天虹公司与东莞市婴有尽有妇幼用品有限公司签订《采购合同》，约定天虹公司向东莞市婴有尽有妇幼用品有限公司采购商品，所采购的商品入网上天虹分拣中心，还约定了青蛙王子零售价供货的折扣，双方合作的期限为2014年3月25日至2016年4月30日。

2014年11月17日，东莞市婴有尽有妇幼用品有限公司向（网上）天虹商场发送了12支“青蛙王子821妙奇水晶超柔牙刷”，2015年3月17日，青蛙王子公司向东莞市婴有尽有妇幼用品有限公司开具的销售发票中包含“821青蛙王子妙奇水晶超柔牙刷”产品。

天虹公司提供了东莞市婴有尽有妇幼用品有限公司和青蛙王子公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证以及青蛙王子公司的商标注册证、注册商标变更证明、核准商标转让证明、商标续展注册证明等，证明其对所销售的商品尽到了合理的审查义务，其还提供了自行制作的2015年1月份和3月份的采购明细表，显示这两个月份中东莞市婴有尽有妇幼用品有限公司均向天虹商场提供了“青蛙王子妙奇水晶超柔牙刷”，以证明其销售的涉案牙刷产品具有合法来源。

以上事实，有第4598523号、第1164496号商标注册证、注册商标变更证明、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册证明、广东省著名商标证书、（2015）粤广海珠第3500、11484、11485号公证书、福建双飞日化有限公司企业信用公示信息打印件、中国商标网网上查询打印件、国家工商总局商标局关于认定“青蛙王子及图”商标为驰名商标的批复复印件、江西省抚州市中级人民法院民事判决生效证明复印件、“青蛙王子”商标及品牌的获奖证书复印件、青蛙王子在多个类别上的注册证、采购合同、发票、采购名细表、送货单、涉案产品实物及开庭笔录等为证，足以认定。

原审法院认为，第4598523号“”字母加图案商标由雪洁公司注册，核准使用商品为第21类，包括牙刷等，上述商标目前仍在有效期内，未经雪洁公司许可，任何人都不得使用其上述商标。

雪洁公司于2015年2月12日从天虹公司经营的“网上天虹”平台上购买了“青蛙王子妙奇水晶超柔牙刷”产品。

该产品外包装上虽使用了青蛙王子公司自己的商标“青蛙王子”，但其包装上还使用了“FROGP”标识，而且产品本身上只使用了“FROGP”标识，该标识较之雪洁公司的第4598523号“”注册商标，只是多加一了个字母“P”，相关公众如施以一般注意力，容易对商品的来源产生误认或者认为青蛙王子公司的商品来源与雪洁公司注册商标的商品有特定的联系，故原审法院认为二者近似。

该产品上所标注的生产厂家信息与青蛙王子公司一致，另外，根据天虹公司提交的证据，青蛙王子公司授权东莞市婴有尽有妇幼用品有限公司在“广东天虹系统”代理青蛙王子口腔系列产品，且东莞市婴有尽有妇幼用品有限公司给予天虹公司的送货单、青蛙王子公司向东莞市婴有尽有妇幼用品有限公司出具的发票上都明确记载了“821青蛙王子妙奇水晶超柔牙刷”产品，与雪洁公司从网上天虹购买的产品应为同一产品，综合以上证据，足以认定涉案的牙刷产品由青蛙王子公司生产。

青蛙王子公司在其生产的同类产品上使用了与雪洁公司注册商标相似的标识，其行为已构成对雪洁公司注册商标专用权的侵犯，依法应当承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。

青蛙王子公司在牙刷上使用了自己的商标，以及其提交证据证明其商标及产品具有一定的知名度，并不影响其在相同产品上使用与雪洁公司的商标相近似的商标而构成侵权。

关于赔偿数额的问题，由于雪洁公司未提交证据证明青蛙王子公司在侵权期间因侵权所获得的利益，或者雪洁公司在此期间因侵权所受到的损失，因此对于雪洁公司所主张的经济损失的赔偿数额，原审法院综合考虑被侵权商标的知名度、被侵权商品的市场价格、青蛙王子公司的经营规模、销售侵权商品的区域、价格、侵权行为的性质、期间、后果及雪洁公司的维权合理开支等因素，酌定为人民币5万元。

青蛙王子公司关于此方面的辩解意见原审法院不予采信。

天虹公司在其网络平台上销售侵犯雪洁公司商标专用权的商品，其行为亦已构成对雪洁公司注册商标专用权的侵犯，但其侵权商品系从青蛙王子公司的代理商处订购，双方签订了《采购合同》，并有送货单和发票予以佐证，而且，天虹公司已对青蛙王子公司及其代理商的资质进行了审核，可以认定天虹公司对其销售的产品已尽必要审查义务，其能够证明其销售被控侵权产品是合法取得的并能说明提供者，其应当立即停止销售本案被控侵权产品，但无需承担赔偿责任，雪洁公司关于此方面的诉讼请求原审法院依法不予支持。

另外，青蛙王子公司关于雪洁公司恶意抢注商标的主张，缺乏证据支持，原审法院对其关于此方面的辩解意见亦不予采信。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条的规定，判决：一、青蛙王子（中国）日化有限公司立即停止生产、销售侵犯广东雪洁日化用品有限公司第4598523号“”注册商标专用权的产品的行为，天虹商场股份有限公司立即停止销售侵犯广东雪洁日化用品有限公司第4598523号“”注册商标专用权的产品的行为；

二、青蛙王子（中国）日化有限公司于本判决生效之日起十日内向广东雪洁日化用品有限公司赔偿经济损失及合理支出共计人民币50000元；

三、驳回广东雪洁日化用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币8800元，由青蛙王子（中国）日化有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，针对双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人在商品上使用“FROGP”标识是否构成对被上诉人涉案商标的侵权；

二、原审判决的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一，上诉人在商品上使用“FROGP”标识是否构成对被上诉人涉案商标的侵权。

上诉人上诉主张“FROGP”是对其自有商标“青蛙王子”的英文使用，是非商标意义的合理使用，且“FROGP”与被上诉人“”商标不相同也不近似，不会造成相关公众混淆和误认。

同时，在其关联公司申请“FROGP”商标被驳回后，上诉人已停止在牙刷上使用。

对此，本院认为，从字义来看，“FROGP”并非“青蛙王子”的英文译文，故该标识的使用不能认为是对上诉人自有商标“青蛙王子”进行的非商标意义的合理使用；

从字形上看，“FROGP”仅比“”多了一个字母“P”，且两标识均采用对字母“O”进行艺术化变形处理；

从使用方式来看，双方产品同为牙刷，均是分别在其牙刷尾部使用了“FROGP”、“”。

因此，对施以一般注意的相关公众来说，易对商品的来源产生误认或认为二者商品来源存在特定联系，故本院认定二者近似，上诉人在商品上使用“FROGP”标识构成对被上诉人涉案“”商标的侵权。

关于上诉人所述其关联公司申请“FROGP”商标被驳回后，其已停止在牙刷上使用的主张，与本案查明事实不符，亦不能成为其在本案不侵权的抗辩理由，故本院不予支持。

关于争议焦点二，原审判决的赔偿数额是否合理。

由于当事人未举证证明上诉人因侵权遭受损失以及被上诉人因侵权获取利益之金额，综合考虑被侵权商标的知名度、销售价格、上诉人侵权行为的性质及后果、原告的合理维权费用等因素，原审法院酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失人民币5万元，并无不妥，本院予以维持。

综上，上诉人的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。

为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费人民币8800元，由上诉人青蛙王子（中国）日化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赖　秋　姗审判员　陈　文　全审判员　邓　　　婧二〇一六年十二月二日书记员　杨淦（兼）附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。