浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初13419号原告：义乌市庆祥工艺品有限公司。

住所地：浙江省义乌市城西特色工业小区。

法定代表人：楼永亮，董事长。

委托诉讼代理人：任向明，浙江稠州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金振宇，浙江稠州律师事务所实习律师。

被告：何秋英，女，1971年8月20日出生，汉族，经商，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：吕明臣，浙江国权明达律师事务所律师。

原告义乌市庆祥工艺品有限公司与被告何秋英侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年8月11日立案后，依法适用普通程序，于2016年10月28日公开开庭进行了审理。

原告义乌市庆祥工艺品有限公司的委托诉讼代理人任向明、金振宇，被告何秋英的委托诉讼代理人吕明臣到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告义乌市庆祥工艺品有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告名称为“灯笼（7）”，专利号为ＺＬ20143000××××.9的外观设计专利权产品的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失5万元。

事实和理由：原告专业从事喜庆用品包括灯笼的生产和销售，于2014年1月13日申请了名称为“灯笼（7）”的外观设计专利，并于2014年6月11日获得授权，取得外观设计专利证书，专利号为ＺＬ20143000××××.9，该专利目前仍在有效其内。

未经原告许可，任何第三人都不得使用涉案专利。

被告为牟取非法利益，在义乌市国际商贸城一期A3-6302-4号摊位开设销售窗口，以抄袭、仿造等方式大量生产、销售、许诺销售涉案专利权的产品。

被告的侵权行为给原告造成了巨大的损失，理应承担侵权责任。

为此，为制止被告的侵权行为，保护原告的合法权益，特向法院起诉，望判如所请。

被告何秋英答辩称：1.与原告外观设计专利外观相同的产品，早在2013就在义乌市场流通，因此该外观设计为现有设计，原告专利设计缺乏新颖性。

2.被告确实曾经销售过灯笼类的产品，但是被告仅仅是销售者，原告诉状中认为被告是生产者是没有依据的。

3.假设被诉侵权产品灯笼系从被告处购买且侵害了原告的外观设计专利权，但原告并没有提供证据证明其遭受的实际经营损失，因此原告要求被告赔偿五万元也是没有依据的。

综上请求依法驳回原告的诉讼请求。

原告为了证明自己的主张向本院提供了下列证据：1.外观设计专利证书一份，用以证明原告系涉案专利的专利权人。

2.公证书及公证实物各一份，用以证明被告侵权的事实。

3.中国专利审查信息查询打印件一份，用以证明涉案专利尚在有效期内。

经庭审质证，被告对于原告提供的证据1的真实性无异议，但认为与该专利外观相同的产品，早在2013年就在义乌市场流通，缺乏新颖性，无法作为定案依据。

证据2的形式上的真实性无异议，但是实质的真实性以及公证过程有异议，公证书主文前面部分虽然描述了2016年5月6日在被告店里支付货款约定取货时间，但是并没有描述购买了何种货物，取货时间是何时，至于后面取货完全是公证员跟随购买人进行的，没有被告及其他人在场，因此公证书对于购买过程的描述是不够明确的，难以排除合理怀疑。

公证员想当然的认为在2016年5月19日收取的货物，就是从被告店里购买的货物，完全是主观推断，整个收货过程公证员仅仅是一个跟随者的角色，既没有在被告店里收货也没有被告在现场交货，公证员的推断没有任何客观依据，假设有依据，也是购买人的一家之言，购买人说这个货物是从被告处买的，公证员就认为是。

坚持客观事实，是公证行为应当坚持的基本原则，在本案公证密封涉案灯笼时，却人为的在外箱上书写A3-6302-4的字样，破坏了客观现状，违反了最基本的公证原则。

经审核，本院对上述证据认定如下：原告提供的证据1专利证书系原件，被告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认；

被告提出该设计为现有设计，但未举证证明，也未向国家知识产权局提出无效申请，故本院对其质证意见不予采纳，确认证据1可以达到原告的证明目的。

原告提供的证据2公证书系原件，本院对其真实性予以认定，公证书上对购买及收货细节的描述虽然不够细致，但鉴于公证人员一直随原告的代理人见证整个完整的购买过程及收货过程，且在包装箱外面标示购物的商位号并未破坏证据的完整性，该证据已达到高度盖然性的证明标准，故本院认为该证据可以证明被诉侵权产品系被告销售的事实。

至于是否构成侵权，在本院认为部分予以阐述。

原告提供的证据3系网页打印件，被告同意该证据由法院审核确认。

本院进入国家知识产权局网站核对，该证据载明的信息与网站载明的信息一致，对该证据的真实性予以确认，可以证明涉案专利尚处于有效期内。

本院查明：2014年1月13日，原告义乌市庆祥工艺品有限公司向国家知识产权局申请了名称为“灯笼（7）”的外观设计专利，2014年6月11日获得授权公告，专利号为ＺＬ20043000××××.9，该专利目前尚处于有效期内。

该专利外观设计证书载明该外观设计专利的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、立体图；

专利简要说明记载：本外观设计产品用于照明或装饰，设计要点在于造型，最能表明本外观设计要求的为立体图。

该灯笼（见附图一）整体呈球状造型，顶部为一光滑边圆环，中间为球体，球体下为一光滑圆环，圆环下面为约圆环宽度四倍长的流苏；

中间的球体部分由均匀分布的12个弧形条状支架连接上下圆环，两个条状弧形支架中间由一个瓜片状装饰片填充，共十二个装饰片，该装饰片上有三个不同中“福”字花纹组成，其中上下两个“福”字及花纹图案呈对称分布，中间为圆形图案，内有“福”和鱼相结合的图案。

2016年5月6日，原告的委托代理人江利军向东阳市公证处申请了证据保全，当天下午，公证人员随同原告代理人在义乌国际商贸城A3-6302-4号商位购买了灯笼，支付了1300元货款，并取得购货清单及名片各一份，购货清单的抬头为：“浙江省义乌市鸿佳、喜洋洋植绒工艺厂”，名片载明：“义乌市鸿佳工艺厂，义乌市国际商贸城一期A3-6302-4摊位何秋英”等信息。

公证书中显示，被告经营的商位上也放置了与被诉侵权产品同样的灯笼。

2016年5月19日，公证人员随同原告代理人到达义乌约定的取货地点，取得灯笼10个。

公证人员封存了其中一个产品，并于2016年5月25日出具了（2016）浙东证民内字第1652号公证书一份。

另查明，被告何秋英系注册在义乌国际商贸城A3-6302-4号商位的无字号个体工商户的经营者，该个体工商户成立于2010年3月5日，经营范围为：批发、零售喜庆工艺品。

经庭审比对，被诉侵权产品灯笼（见附件二）整体呈球状造型，顶部为上边缘为锯齿状的圆环，中间为球体，球体下面为一下边缘为锯齿状圆环，上下圆环均有镂空状花纹做装饰，圆环下面挂有数个均匀分布吊坠；

中间的球体部分由均匀分布的12个弧形条状支架连接上下圆环，但该条状支架两边均为锯齿状，条状中间仍印制有稻花纹，与涉案外观设计不同；

两个条状弧形支架中间一个瓜片状装饰片填充，该装饰片上有三个不同“福”字图案做装饰，上、下“福”字及花纹图案呈对称设计，该“福”字字体与涉案专利不同；

中间为圆形图案，圆形内有“福”字和鱼组合图案，该图案与涉案外观设计相同。

本院认为：原告义乌市庆祥工艺品有限公司依法享有专利号ＺＬ20043000××××.99名称为“灯笼（7）”的外观设计专利权。

该专利权合法有效，应受法律保护。

被诉侵权产品与涉案外观设计产品均系灯笼，两者属相同类的产品。

外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。

判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，作为判定相同或近似的原则，对被诉侵权设计与所保护的外观设计进行比对。

本案的外观设计灯笼的整体造形系较为常见的形状，属惯常设计；

其主要的设计要部在于弧形条状支架，上、下光滑边的圆环、吊坠及弧形条状支架之间的瓜片状装饰片；

其中装饰片所占面积较大，对视觉效果的影响也最大。

经比对，被诉侵权产品（见附图二）采用的装饰片的图案与涉案外观设计装饰片的中间的“福”字图案一致，上、下“福”字图案中，“福”字的字体细节稍有差异；

虽然上下圆环、弧形条状支架、吊坠部分与涉案外观设计不一致，但从整体视觉效果去考虑，与涉案外观设计无实质性差异，构成近似。

据此，本院认定被诉侵权产品的外观设计已落入涉案专利权的保护范围。

被告未经许可，擅自销售落入涉案专利保护范围的产品，已构成对涉案专利权的侵害，依法应承担相应的侵权责任。

原告要求被告立即停止销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权并赔偿损失的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。

关于赔偿责任，因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，本院将根据原告选择适用法定赔偿，综合考虑本案专利权的类别、被告侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额。

本院主要考虑到：涉案专利为外观设计专利，涉案产品为灯笼，单价为130元，被告实施了销售行为、原告为购买侵权产品支付了1300元等因素，确定本案的赔偿金为20000元（含合理开支）。

另外，原告主张被告何秋英有生产行为，应由其承担举证责任，其举证不能，应承担相应的不利后果。

本案中：1.被告何秋英系注册在义乌国际商贸城A3-6302-4号商位的无字号个体工商户的经营者，无法在该地址完成生产行为。

2.虽然现有的证据显示购货清单、名片有“鸿佳”的标示，但“义乌市鸿佳、喜洋洋植绒工艺厂”、“义乌市鸿佳工艺厂”、“鸿佳”是否另有主体以及与被告何秋英是什么关系原告并未举证证明。

3.根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。

”在本案审理过程中，被告为达成调解协议而认可其有生产行为的事实，不能在后续诉讼中作为对其不利的证据，且被告在庭审中对其有生产行为的事实并未予认可；

另外，原告称被告向其提供了模具，但未能举证证明。

因此，原告未能提供足够的证据证明被告有生产行为，其应承担举证不能的不利后果，本院对原告要求被告停止生产的诉请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告何秋英立即停止销售、许诺销售侵害原告义乌市庆祥工艺品有限公司依法享有专利号为ZL200430008864.9名称为“灯笼（7）”的外观设计专利权的产品的行为；

二、被告何秋英于本判决生效后十日内赔偿原告义乌市庆祥工艺品有限公司经济损失20000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、驳回原告义乌市庆祥工艺品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由原告义乌市庆祥工艺品有限公司负担325元，由被告何秋英负担725元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。