广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法知民终字第341号上诉人（原审原告）：中山凯中有限公司，住所地中山市石岐区。

法定代表人梁配辉，总经理。

委托代理人贾建明，广东经国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：刘韶杰，男，1972年6月6日出生，户籍所在地广东省惠来县，系广州市天河区天平裕发经营部经营者。

委托代理人：吴炳波，广东正大联合律师事务所律师。

委托代理人：梁美华，广东正大联合律师事务所实习律师。

上诉人中山凯中有限公司（以下简称凯中公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法知民初字第1403号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，案外人中山市凯达精细化工股份有限公司经国家商标局核准注册了第1911752号“”商标，核定使用商品为第5类杀害虫剂、杀昆虫剂等，有效期限经核准续展至2023年2月6日。

该商标于2010年12月27日经核准转让给凯中公司。

2013年4月19日，在广东省广州市海珠公证处公证员与公证处人员的监督下，凯中公司委托代理人姜春波在位于广州市沙河天平架一标示“天平日杂”的批发市场内一门面标示有“裕发经营部”字样的商店，购买杀虫气雾剂3支，共支付价款人民币21元，取得内容为“今收到灭虫宝3支＊7=”21”金额21元经手人：刘”、并加盖有“广州市裕发经营部业务专用章”的收据一张，上述产品、收据及商店门面经公证人员拍照、复印后予以封存交姜春波保存，广东省广州市海珠公证处于同年4月24日对上述证据保全过程出具了（2013）粤广海珠第10519号公证书，凯中公司为此支付公证费用800元。

经当庭拆封，上述封存产品中三支杀虫气雾剂瓶身均突出使用盾形外框，盾形外框中均有较小的图文标识和较大的竖排文字“滅蟲寶”组合，其中两支杀虫气雾剂盾形外框中的图文标识为“全美国际qunme及图”，瓶身下方印有“香港全美国际集团有限公司监制制造商：广东全美实业日用化工有限公司”字样以及厂址、电话、传真等信息；

另一支杀虫气雾剂盾形外框中的图文标识为“全美实业quanmeishiye及图”，瓶身下方印有“广东全美实业日用化工有限公司”字样以及厂址、电话、传真等信息。

刘韶杰主张涉案产品具有合法来源，提供了以下证据：1、广东南合贸易有限公司的企业信用信息（复印件）；

2、广东南合贸易有限公司销售人员陈快锋、林振群的名片，林振群的名片上载明全美字样及标识、广东南合贸易有限公司名称、电话、邮编、传真及地址广州市海珠区广州大道南洛溪桥脚长江百货交易城a470－a472档；

3、广东南合贸易有限公司商品调拨单，该调拨单抬头载明了广东南合贸易有限公司电话、地址广州大道南洛溪桥脚长江百货交易城a470－a472等信息，单内载明“灭虫宝全美3件390元”等信息，备注处载明“经手人陈生”；

4、广东全美实业日用化工有限公司的企业信用信息（复印件）；

5、第1908341号“”商标注册证及变更证明（复印件），载明核定使用商品为第5类的驱昆虫剂、杀害虫剂等，注册人陆丰市全美实业有限公司，注册有效期限自2002年10月07日至2012年10月6日止，2007年1月9日经国家工商行政管理总局商标局核准，变更注册人为广东全美实业日用化工有限公司，变更后地址为广东省陆丰市东海经济开发区南合大道。

凯中公司认为刘韶杰提供的调拨单、名片虽有原件，但是调拨单上并没有广东南合贸易有限公司的盖章，也没有相关法人的签字，对其真实性、合法性和关联性均不确认；

对于刘韶杰提供的广东全美实业日用化工有限公司的企业信用信息及第1908341号“”商标注册证及变更证明，凯中公司以刘韶杰未能提供原件为由对其真实性、合法性、关联性均不予确认，认为无法证明刘韶杰销售的产品是由广东全美实业日用化工有限公司生产。

经核查，第1908341号“”商标注册证及变更证明属实。

另查明，广州市天河区天平裕发经营部系个体工商户，于2000年11月24日开业，经营范围为日用百货，所属行业食品、饮料及烟草制品批发，经营者系刘韶杰，经营地址在广州市天河区天平日杂批发市场96-97号。

原审法院认为：凯中公司经受让取得第1911752号商标，该商标尚在有效期内，其注册商标专用权应当受到我国法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据（2013）粤广海珠第10519号《公证书》所载，凯中公司代理人在广州市沙河天平架天平日杂批发市场标有“天平日杂”的批发市场内一标有“裕发经营部”的店铺中购买了侵权商品，该店的名称及地址均与广州市天河区天平裕发经营部的登记信息基本一致，在刘韶杰没有实质证据予以推翻的情况下，原审法院对该公证书的证明力予以认定，确认被控侵权产品系由广州市天河区天平裕发经营部销售。

被控侵权产品为杀虫气雾剂，与凯中公司注册商标核定使用的商品相同，产品上突出使用的“滅蟲寶”字样及盾形外框标识与凯中公司注册商标“”相比较，都使用盾形外框，外框中均突出使用了竖排繁体字体，文字字形近似，上述各要素组合后的整体结构相似，足以使消费者产生混淆并误认上述杀虫气雾剂与凯中公司具有特定联系，易使相关公众对上述产品的来源产生误认，故原审法院认定被控侵权产品使用的标识与凯中公司注册商标构成近似。

广东全美实业日用化工有限公司虽经国家商标局核准取得第1908341号“”商标，但在被控侵权产品上使用的标识为“全美国际qunme及图”或“全美实业quanmeishiye及图”，并非该核准商标样式，该两标识的使用并无合法依据，故原审法院认定被控侵权的杀虫气雾剂为侵犯凯中公司注册商标专用权的产品，刘韶杰应立即停止销售。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

被控侵权产品瓶身明确标明了“全美国际qunme及图”或“全美实业quanmeishiye及图”标识及广东全美实业日用化工有限公司名称及相应的厂址、电话、售后服务热线等信息；

刘韶杰主张其销售的被控侵权产品来自广东南合贸易有限公司，并提供了广东南合贸易有限公司企业信用信息、销售人员名片和调拨单等，调拨单填写内容基本符合日常交易习惯；

被控侵权产品瓶身标识中的“全美”字样与广东南合贸易有限公司销售人员名片上的“全美”字样以及调拨单上的“灭虫宝全美”内容相互印证，且广东南合贸易有限公司及广东全美实业日用化工有限公司均系经核准登记的企业，上述证据相互佐证，要求刘韶杰对该产品的商标使用情况做出专业的正确判断显然加重了其合理注意义务，因此，不应推定刘韶杰知道其销售的是侵犯凯中公司商标专用权的产品，故原审法院对凯中公司提出的要求刘韶杰赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条第二款的规定，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，判决如下：一、刘韶杰于本判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯凯中公司第1911752号“”注册商标专用权的杀虫气雾剂；

二、驳回凯中公司其余诉讼请求。

案件受理费550元，由凯中公司负担500元，刘韶杰负担50元。

上诉人凯中公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人刘韶杰在一审中提交的广东南合贸易有限公司的企业信用信息等五份证据，除陈快锋、林振群的名片以及南合贸易有限公司的调拨单是原件外，其他均为复印件。

南合贸易有限公司的调拨单上没有公司盖章，只凭陈快锋、林振群的两张名片，确认不了其就是南合贸易有限公司的工作人员，故被上诉人刘韶杰所提交的证据无法形成认定本案事实的证据链，故原审判决认定事实不清，证据不足。

二、本案中，被上诉人刘韶杰作为批发市场的销售商，其注意义务应高于普通零售商，从被上诉人提交的证据其都是事后取得的，说明其在进货时，没有尽到应有的注意义务，主观上存在错误。

其次，合法来源应当有正规的合同和正式的税局发票，否则违反国家的税收征收法律，被上诉人所提交的南合贸易有限公司的调拨单，不具有合法性。

故原审法院适用商标法第五十六条第三款的规定，免除被上诉人的赔偿责任是错误。

综上所述，上诉人凯中公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项；

2、改判被上诉人刘韶杰赔偿上诉人凯中公司经济损失30000元；

3、本案一、二审诉讼费由被上诉人刘韶杰负担。

被上诉人刘韶杰答辩同意原审判决，请求二审法院予以维持。

经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

二审中，本院依职权前往广州市海珠区广州大道南洛溪桥脚长江百货交易城a470－a472档进行调查取证。

该档口的店面招牌上标有“南合贸易商行”字样，档口内所挂营业执照显示其为个体工商户，经营者为郑秋洪。

经本院询问郑秋洪，郑秋洪确认本案中被上诉人刘韶杰所提交的“陈快锋、林振群”的名片属实，陈快锋、林振群确为其员工，并指出涉案被控侵权产品是其销售给被上诉人刘韶杰并向其开具了涉案“广东南合贸易有限公司商品调拨单”。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

”结合上诉人凯中公司的上诉意见，本案争议焦点在于被上诉人刘韶杰销售的被控侵权产品是否具有合法来源。

本案中，被上诉人刘韶杰所提交的“广东南合贸易有限公司商品调拨单”、林振群的名片均显示被控侵权产品来源于广州市海珠区广州大道南洛溪桥脚长江百货交易城a470-a472档。

根据本院前往该档口调查取证的事实，该档口招牌上标有“南合贸易商行”字样，该个体工商户的经营者郑秋洪确认陈快锋及林振群为其工作人员、被控侵权产品为其销售并开具了上述调拨单。

上述陈述意见与被上诉人刘韶杰在一审提交的证据显示的信息完全吻合，足以证实被控侵权产品系广州市海珠区广州大道南洛溪桥脚长江百货交易城a470-a472档提供给被上诉人刘韶杰，故原审判决认定被上诉人刘韶杰销售的被控侵权产品具有合法来源并无不当。

至于上诉人凯中公司提出的刘韶杰未尽到其应尽的义务，不具有合法来源的意见。

本院认为，在被控侵权产品明确标明了“全美国际qunme及图”或“全美实业quanmeishiye及图”标识及被上诉人刘韶杰提交了第1908341号“”商标注册证的情形下，要求其对该产品是否构成商标侵权进行正确判断显然加重了其注意义务，故本院对上诉人凯中公司提出的该上诉理由不予采纳。

综上所述，上诉人凯中公司的上诉理由均不能成立。

原审判决并无不当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人中山凯中有限公司负担。

本判决为终审判决。