福建省莆田市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）莆刑终字第16号原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。

上诉人（原审被告人）曾秀霞，女，1983年10月31日出生于福建省莆田县。

上诉人（原审被告人）叶玉涵，男，1983年2月14日出生于福建省莆田市城厢区。

原审被告人叶某某，男，1989年2月18日出生于福建省莆田市城厢区。

原审被告人曾某甲，女，1990年11月25日出生于福建省莆田市秀屿区。

原审被告人吴某海，男，1991年1月4日出生于福建省莆田市秀屿区。

原审被告人吴某乙，男，1979年1月8日出生于福建省莆田县。

莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人曾秀霞、叶玉涵、叶某某、曾某甲、吴某海、吴某乙犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○一四年十二月八日作出（2014）涵刑初字第198号刑事判决。

原审被告人曾秀霞、叶玉涵不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，2012年9月份，被告人曾秀霞冒用莆田市某某体育用品有限公司名义租用武警8710部队位于莆田市涵江区某某镇某某村一处废弃营房作为仓库，后联系供货商购进假冒“某甲”注册商标（中文商标名“某甲”）的休闲鞋，与其丈夫即被告人叶玉涵共同进行仓储及销售。

被告人曾秀霞负责上述假冒注册商标休闲鞋的进货及网络销售，被告人叶玉涵负责包装、搬运及接送货物。

其间，二被告人先后雇佣被告人叶某某、曾某甲、吴某海、吴某乙等人，从事假冒“某甲”注册商标休闲鞋的收货、包装及搬运工作。

2013年6月13日，公安机关根据群众举报，在上述仓库内抓获被告人曾秀霞、叶玉涵、叶某某、曾某甲、吴某海、吴某乙等人，并查获尚未销售的假冒注册商标休闲鞋共计141260双（其中，“某甲”102329型休闲鞋50740双、101010型32560双、10100型25310双、H134525型1.2万双以及H13475型20650双）。

经某乙体育（中国）有限公司鉴定，上述休闲鞋均系假冒某丙公司注册商标的商品。

2013年8月6日，莆田市涵江区价格认证中心根据市场调查，认为被查获假冒“某甲”休闲鞋102329型市场正品单价每双179元、101010型每双197元、10100型每双179元、H134525型每双251元、H13475型每双251元。

上述休闲鞋计价值2822.242万元。

原判认定上述事实的证据有：证人曾某乙、胡某某的证言，户籍证明，抓获经过说明，提取笔录、扣押物品清单、照片、售货单，武警部队房地产租赁合同、证明，查询结果单、通话清单、情况说明、证明，企业法人营业执照、工资结算表、内资企业登记基本情况表、私营企业登记基本情况表、证明、法人身份信息，莆田市某某速递公司价格表、莆田市某某速递有限公司证明，光盘资料、福建中证司法鉴定中心鉴定检验报告书，支付宝（中国）网络科技有限公司出具的光盘资料、支付宝交易记录明细查询、银行账户交易明细单，某乙体育（中国）有限公司出具的鉴定证明、价格证明、企业法人营业执照、商标注册证、公证书，莆田市涵江区价格认证中心函、关于涉嫌销售假冒注册商标品牌市场单价的复函及被告人曾秀霞、叶玉涵、叶某某、曾某甲、吴某海、吴某乙的供述与辩解。

原判认为：被告人曾秀霞、叶玉涵违反商标管理法规，明知休闲鞋均系假冒注册商标的商品，仍予以购进、仓储、销售，非法经营额达2822.242万元，数额巨大；

被告人叶某某、曾某甲、吴某海、吴某乙明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而提供帮助，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处，上述六被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

鉴于六被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，均可比照既遂犯予以从轻处罚；

在共同销售假冒注册商标的商品犯罪中，被告人曾秀霞、叶玉涵共同经营涉案侵权产品，均属于主犯，应对参与的全部犯罪予以处罚；

但被告人曾秀霞主要负责租用仓库、下单、网络销售等，其作用相对大于主要负责接送货物的被告人叶玉涵，根据罪责分别处罚；

被告人叶某某、曾某甲、吴某海、吴某乙等人受雇参与销售假冒注册商标的商品，并未入股经营，且主要负责接货、包装以及搬运等事宜，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法予以减轻处罚，并按照各被告人参与销售侵权产品的时间以及分工确定罪责大小，分别予以处罚。

六被告人归案后能如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。

鉴于被告人叶某某、曾某甲、吴某海、吴某乙犯罪情节较轻，有悔罪表现，依法对上述四被告人适用缓刑。

被告人叶某某、曾某甲、吴某海、吴某乙应依法接受社区矫正，做一个守法公民。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条第一款、第十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条第（三）项、第四条之规定，判决：一、被告人曾秀霞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七百万元；

二、被告人叶玉涵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七百万元；

三、被告人叶某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元；

四、被告人曾某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；

五、被告人吴某海犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；

六、被告人吴某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；

七、扣押在莆田市公安局涵江分局的作案工具电脑主机一台，予以没收，上缴国库；

八、扣押在莆田市公安局涵江分局带“某甲”标志的休闲鞋十四万一千二百六十双，均予以没收，依法处理。

上诉人曾秀霞、叶玉涵上诉称：本案实际销售价格是包邮每双零售价28元，原判按照鉴定价格认定侵权产品的价值错误，原判量刑过重，罚金数额过高，请求二审减轻处罚。

经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案证据。

原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。

关于上诉人曾秀霞、叶玉涵提出本案存在实际销售价格，应按照实际销售价格认定本案侵权数额的上诉理由。

经查，上诉人曾秀霞在被取保候审后提供的QQ通讯记录照片虽然存储于号码为1143442737的QQ的网络硬盘（微云），但并非原始通讯记录，且侦查机关通过技术手段并未在被扣押电脑中提取到曾秀霞所提供的上述通讯记录，该QQ通讯记录照片的真实性无法确认；

侦查机关通过技术侦查手段在被扣押电脑中获取的QQ通讯记录中，存在一份关于价格的通讯记录，但该记录时间系2012年6月份，早于曾秀霞、叶玉涵等人经营侵权产品的时间，且未体现具体产品品名或种类，也未得到各原审被告人供述的印证，不能认定系本案侵权产品的价格；

本案侵权产品的实际销售价格，经补充侦查无法从休闲鞋的供应商、“淘宝网”账户、购货人等处提取到涉案产品销售价格记录或信息，现有证据无法证实本案侵权产品实际销售的价格。

被扣押的假冒休闲鞋尚未销售，且没有标价，实际销售价格无法查清，非法经营数额依法应按被侵权产品的市场中间价格计算。

原判根据莆田市涵江区价格认证中心的鉴定意见认定本案侵权产品的价值2822.242万元并无不当。

故该上诉理由不能成立。

本院认为，原判认定上诉人曾秀霞、叶玉涵违反商标管理法规，明知假冒注册商标的商品，而予以购进、仓储、销售，非法经营额达2822.242万元，数额巨大；

原审被告人叶某某、曾某甲、吴某海、吴某乙明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而提供帮助，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人曾秀霞、叶玉涵提出的原判量刑过重的理由均不能成立，不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　董金勇审判员　　郑文贤审判员　　林越峰二〇一五年一月十五日书记员　　黄梅珠附本案适用法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。