广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第345号上诉人（原审被告）：佛山市禅城区中美百货店。

住所地：广东省佛山市禅城区。

投资人：赵水林。

委托代理人：马国卫，该店员工。

委托代理人：王平，该店员工。

被上诉人（原审原告）：广东奥迪动漫玩具有限公司。

住所地：广东省广州市天河区。

法定代表人：蔡晓东，总经理。

委托代理人：李贺亭，广东宏诚律师事务所律师。

上诉人佛山市禅城区中美百货店（以下简称中美百货店）因与被上诉人广东奥迪动漫玩具有限公司（以下简称奥迪动漫）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第252号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，奥迪动漫系名称为“玩具（魔法棒581101）”、专利号为ZL200730315580.4的外观设计专利权人，专利申请日为2007年10月24日，授权公告日为2008年12月3日，该专利至今有效。

本专利为玩具魔法棒，由上、中、下三部分组成。

上部为蝴蝶状的设计，上端有一对向中间弯曲的触须，中间有一个被心形装饰线条围绕的心形，四角各有一个较小的心形装饰物；

中部有心形设计，左右两侧各有一条向外延伸再向内弯曲的装饰线，类似两只向内弯曲的手；

下部为圆柱形的手柄，手柄上部有两条平行的横向装饰线，中部有三组尖部两两相对的心形装饰物，下部有一条横向的装饰线，底部向两边弯曲，呈裙裾状。

2013年8月29日，奥迪动漫的委托代理人张飞鹏来到位于佛山市禅城区××××二层，以普通消费者的名义购买了名称为“超级魔仙”的玩具一件，并当场取得了编号为NO6175273并盖有“佛山市中美购物广场收银专用章”的收据一张。

广州市海珠公证处公证员林进生和公证人员袁雅雯现场监督了上述取证过程，对“盈福百货中美店”外观及现场进行了拍摄，对所购物品进行了封存，并出具了（2013）粤广海珠第29060号公证书。

上述公证购买的被诉侵权产品为玩具魔法棒，由上、中、下三部分组成。

上部为蝴蝶状的设计，上端有一对向两侧弯曲的触须，中间有一个被心形装饰线条围绕的心形，心形左右两侧各有四个均匀分布的较小的心形图案，四角各有一个较小的心形装饰物；

中部有心形设计，左右两侧分布着一对张开的翅膀；

下部为圆柱形的手柄，手柄上部有两条平行的横向装饰线，中部有三个心形装饰物，下部有一条横向的装饰线，底部向两边弯曲，呈裙裾状。

原审庭审中，中美百货店确认被诉侵权产品系由其所销售，但认为被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

中美百货店系个人独资企业，投资人为赵水林，经营场所位于佛山市禅城区××××，经营范围为：零售：日用百货，预包装食品、酒、卷烟、化妆品、服装、鞋、首饰、家用电器、手机、玩具、文具、水果、鲜肉、光鸡（鸭）、鱼类、冷冻品、蔬菜；

柜台出租。

奥迪动漫为购买本案被诉侵权产品支出25元。

2014年8月27日奥迪动漫向原审法院起诉，请求判令中美百货店：1.立即停止销售侵犯ZL200730315580.4号外观设计专利权的侵权产品，在省级报纸上公开赔礼道歉；

2.赔偿奥迪动漫经济损失2万元；

3.承担本案诉讼费用。

诉讼中，奥迪动漫撤回诉讼请求1中“在省级报纸上公开赔礼道歉”的内容。

原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

奥迪动漫申请的名称为“玩具（魔法棒581101）”的外观设计专利，已获国家知识产权局授权，现仍处于有效状态，依法应受保护。

由于中美百货店确认被诉侵权产品确系由其所销售，故本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

二、中美百货店销售的被诉侵权产品是否有合法来源；

三、中美百货店的行为若构成侵权，应承担何种方式的民事责任。

一、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权产品与专利是否构成相同或相近似。

本案被诉侵权产品与专利产品用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。

将被诉侵权设计与授权外观设计相比对，两者的相同之处在于：均由上、中、下三部分组成。

上部为蝴蝶状的设计，中间有一个被心形装饰线条围绕的心形，四角各有一个较小的心形装饰物；

中部有心形设计；

下部为圆柱形的手柄，手柄上有装饰物，下部有一条横向的装饰线，底部向两边弯曲，呈裙裾状。

不同之处在于：授权外观设计的上部的上端有一对向中间弯曲的触须，中间心形图案的左右两侧没有图案，被诉侵权设计的上部的上端有一对向两侧弯曲的触须，中间心形图案两侧各有四个均匀分布的较小的心形图案；

授权外观设计的中部左右两侧各有一条向外延伸再向内弯曲的装饰线，类似两只向内弯曲的手，被诉侵权设计的中部左右两侧分布着一对张开的翅膀；

授权外观设计的手柄中部有三组两两相对的心形装饰物，被诉侵权设计的手柄中部有三个心形装饰物。

虽然被诉侵权设计与授权外观设计存在上述细微差异，但以一般消费者施以普通注意力，被诉侵权设计的上述细微差别并不足以影响两者的相似性，两者在整体视觉效果上无实质性差异，故原审法院认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

中美百货店认为，侵权设计是制造者根据自有的外观设计专利进行生产的，因此不存在侵犯涉案外观设计专利权的问题。

原审法院认为，因中美百货店提交的ZL201330209581.6号外观设计专利的申请日晚于涉案专利的申请日，无论侵权设计是否与该外观设计构成相同或近似，均不影响原审法院对本案侵权行为的判定。

二、中美百货店的合法来源抗辩是否成立的问题中美百货店认为，其销售的侵权产品来源于案外人“佛山市兴顺玩具购销部”，且侵权产品上标注有明确的生产厂家，故其销售的侵权产品因有合法来源，依法不承担赔偿责任。

中美百货店为证明其上述主张，向原审法院提交了抬头为“佛山市兴顺玩具行”、编号分别为NO.0000102、NO.0005680的进货单两张，以及编号为NO.073785并加盖有“佛山市兴顺玩具购销部”印章的收据一张。

原审法院认为，中美百货店的主张不能成立，理由如下：首先，进货单上没有佛山市兴顺玩具购销部的印章；

其次，虽然编号为NO.0000102的进货单上记载的价款与收据上记载的价款一致，但中美百货店并未提交进一步的证据证明该笔交易真实存在；

再次，收据上记载的货品名称为“玩具”，与两张进货单上记载的“1465棒”不同，亦与奥迪动漫在公证时取得的收据上记载的侵权产品名称“超级魔仙”不同，且中美百货店既未提交证据证明三者为同一产品，也未提交证据证明“1465棒”的外观与本案侵权产品“超级魔仙”的外观相同。

综上，中美百货店提交的上述证据无法形成一条完整的证据链证明其合法来源抗辩主张成立，原审法院对其主张不予支持。

三、中美百货店是否构成侵权及民事责任承担问题根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

中美百货店擅自销售与涉案专利外观设计相似的同类产品，其行为构成对奥迪动漫的涉案外观设计专利权的侵犯。

奥迪动漫据此诉请中美百货店立即停止销售侵权产品，原审法院予以支持。

奥迪动漫主张中美百货店应赔偿其经济损失2万元，因奥迪动漫在本案中未提供其因中美百货店侵权所受损失的证据，也未提供中美百货店因侵权而获利的证据，本案中也无专利许可使用费可供参考，故原审法院根据涉案专利权的类型、中美百货店的侵权时间、侵权行为性质以及奥迪动漫为本案维权所支出的合理费用等因素，酌定中美百货店的赔偿金额为1万元。

对超出上述部分的请求，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、佛山市禅城区中美百货店应于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害广东奥迪动漫玩具有限公司拥有的名称为“玩具（魔法棒581101）”、专利号为ZL200730315580.4的外观设计专利权的玩具魔法棒；

二、佛山市禅城区中美百货店应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广东奥迪动漫玩具有限公司经济损失人民币10000元；

三、驳回广东奥迪动漫玩具有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由佛山市禅城区中美百货店负担。

中美百货店不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判中美百货店无需承担赔偿责任。

理由为：1.被诉侵权产品采用的是经合法授权的外观设计专利的外观，而非本案外观设计专利，中美百货店在一审时已提供了外观专利证书为证。

2.中美百货店所售被诉侵权产品是通过正常渠道（经销商）处购买再销售的，有单据。

3.奥迪动漫要指控的应该是产品的源头，而不应当是一个销售门店。

4.中美百货店只是一个小百货店，并不知道被诉侵权产品侵权。

被上诉人奥迪动漫答辩称，中美百货店举证的专利证书与本案无关。

原审已查明合法来源抗辩不成立，中美百货店没有购买合同、经销商公章等，只有一销售单据。

中美百货店作为百货店应当尽相应的注意义务，不能以不知道免责。

原审法院认定事实清楚，适用法律恰当，请予维持。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合上诉请求、相关事实和证据，二审争议的焦点为中美百货店以201330209581.6号外观设计专利主张不侵权是否成立；

中美百货店合法来源抗辩是否成立。

关于中美百货店以201330209581.6号外观设计专利主张不侵权是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中美百货店主张被诉侵权产品实施的是201330209581.6号外观设计专利，但该专利的申请日为2013年5月27日，晚于本案专利的申请日，201330209581.6号外观设计专利不属于现有设计。

无论被诉侵权产品与201330209581.6号专利的外观设计是否相同或近似，均不能以此主张不侵犯本案专利。

中美百货店的该上诉主张不成立，本院不予支持。

关于中美百货店合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条关于“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

合法来源抗辩需满足主观无过错即不知道侵权，并举证证明产品来源合法的条件。

本案中美百货店提交的《佛山市兴顺玩具行》清单，其上无单位印章，无签名，另一《收据》显示填写的时间为2014年9月25日，晚于公证购买日近一年，不能与前述清单相互印证。

《佛山市兴顺玩具行》清单属于普通印制品，印制和取得比较容易且缺乏监管，该单据上亦无签章，其真实性难以确认，在没有其他证据印证和形成完整证据链的情况下，中美百货店提交的证据不能证明被诉侵权产品具有合法来源。

原审认定合法来源抗辩不成立，于法有据，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

中美百货店上诉请求不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币300元，由佛山市禅城区中美百货店负担。

本判决为终审判决。