上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终520号上诉人(原审被告)：上海涪平商贸有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：徐建平，总经理。

上诉人(原审被告)：上海霞熠商贸有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：徐彩云，总经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：徐晶，上海申伦律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区。

法定代表人：郑波，董事长。

委托诉讼代理人：龙陈，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刁笑笑，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

上诉人上海涪平商贸有限公司(以下简称涪平公司)、上海霞熠商贸有限公司(以下简称霞熠公司)因与被上诉人宏联国际贸易有限公司(以下简称宏联公司)侵害商标权及虚假宣传纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2017)沪0112民初28750号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人涪平公司、霞熠公司共同委托诉讼代理人徐晶，被上诉人宏联公司委托诉讼代理人龙陈到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人涪平公司、霞熠公司上诉请求：撤销一审法院判决第一项和第二项，改判驳回宏联公司一审全部诉讼请求。

事实和理由：1.宏联公司并非涉案商标的权利人，其提供的国内授权商标或相关文件公证并不完整且翻译未委托国内有资质的第三方翻译机构进行翻译，故宏联公司作为诉讼主体并不适格；

2.涪平公司和霞熠公司并不存在侵权行为。

宏联公司公证购买的侵权服装的商标为LuckyFriend，其图案与涉案商标不相同，且霞熠公司仅代为开具发票，并非销售方或生产方，故不应当承担赔偿责任；

3.一审判决涪平公司和霞熠公司承担的经济损失和合理开支金额偏高。

被上诉人宏联公司辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人宏联公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令涪平公司、霞熠公司：1.立即停止侵犯大嘴猴图形注册商标专用权和“大嘴猴”文字商标专用权的行为；

2.连带赔偿其经济损失50万元；

3.连带赔偿其为制止侵权所支出的合理维权费用暂计27,500元。

一审法院认定事实：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准,保尔弗兰克工业公司(PAULFRANKINDUSTRIES,INC.)获得第XXXXXXX号商标注册证(大嘴猴图形商标),核定使用商品第25类：服装，鞋,帽子，袜。

注册有效期自2000年11月7日至2010年11月6日，核准续展至2020年11月6日。

2012年5月20日，商标局核准该商标转让给塞班资产美国有限公司(SABANPROPERTIESUSALLC),同月29日,商标局又核准该商标变更注册人为保罗弗兰克实业有限责任公司(PAULFRANKINDUSTRIESLLC)。

经商标局核准,保罗弗兰克实业有限责任公司(PAULFRANKINDUSTRIESLLC)获得第XXXXXXX号商标注册证(大嘴猴文字+大嘴猴图形组合商标),核定使用商品/服务项目第25类：服装;童装;游泳衣;防水服;化妆舞会上穿的服装;鞋;帽;手套(服装);围巾;袜等,注册有效期自2013年5月14日至2023年5月13日。

商标局官网查询内容截屏,显示第XXXXXXXX号商标注册证(大嘴猴文字)的注册申请人为保罗弗兰克实业有限责任公司(PAULFRANKINDUSTRIESLLC),核定使用商品/服务第25类：服装;婴儿全套衣;婴儿裤;游泳衣等,注册有效期自2014年1月21日至2024年1月20日。

商标局官网查询内容截屏,显示第XXXXXXXX号商标注册证(大嘴猴图形)的注册申请人为保罗弗兰克实业有限责任公司(PAULFRANKINDUSTRIESLLC),核定使用商品/服务第25类：服装;婴儿全套衣;婴儿裤;游泳衣等,注册有效期自2014年3月7日至2024年3月6日。

2015年,宏联公司(被许可方)与PAULFRANKINDUSTRIESLLC(许可方)签订了主许可协议(简称协议),PAULFRANKINDUSTRIESLLC将协议附表中所列的知识产权中拥有的一切权利,所有权和利益,包括有关商标、设计、版权,以及可能由许可方不时书面指定的其他知识产权供被许可方在本《协议》下使用。

许可商品和许可服务,“特许商品”是指所有的商品类别,包括服装、时尚饰品、鞋类等。

许可区域是指大陆中国、香港、澳门(不包括台湾)。

许可期限自2015年1月1日至2030年2月28日。

许可方授予被许可方独家的,可转授权的,不可转让之许可。

在协议的附表内附有众多的知识产权内容,其中包括涉案商标。

宏联公司提供的商业图片、宣传册及《上海服饰》《都市丽人》《昕薇》《时尚周刊》,显示2015年、2016年时有明星穿着印有大嘴猴图形的多款服装进行宣传,并标有“PaulFrank”“PaulFrankIndustriesLLC”等内容。

宏联公司与案外单位上海群易服饰有限公司(以下简称群易公司)签订许可协议，将大嘴猴文字、图形的商标及版权许可给群易公司,用于生产、销售服装、时尚饰品等产品,许可费600万元,宏联公司允许群易公司在万达广场、美罗城等百货商店及天猫、京东等处销售。

许可方授予被许可方非独家的、可再许可的、不可转让之许可,许可期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止。

2015年8月31日,上海市闵行区市场监督管理局出具沪工商闵案处字[2015]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书,该决定书显示涪平公司的经营场所在上海市闵行区沧源路XXX号，其仓库地点在上海市闵行区北松公路XXX号，主要从事服装销售业务。

2015年4月29日，检查人员对位于上海市闵行区沧源路XXX号的门店和位于上海市闵行区北松公路XXX号的仓库分别进行检查，查获衣服、裤、包合计1,217件。

其中,该决定书认定的与本案有关的事实为衣服779件和裤子128条上使用的标识,仅是在大嘴猴图形的基础上添加了眼镜图案,足以使一般谨慎程度的消费者用普通注意力观察时对商品的品牌或相关信息产生混淆或误认,故该使用的标识系与第XXXXXXX号注册商标近似。

该衣服和裤子属于在相同的商品上使用与前述注册商标近似的商标,构成商标侵权。

该些侵权的服装系浩平公司委托案外人苏州利奔纺织品有限公司(以下简称利奔公司)加工生产,侵权标识由涪平公司仿照商标权利人的大嘴猴图形设计后提供给利奔公司。

该些产品截止案发均处于在库待售状态,当事人已定价,但尚未对外销售。

衣服、裤子售价为25元/件,包售价100元/只(注：包10只,与涉案商标无关)。

据此，上海市闵行区市场监督管理局责令：一、立即停止侵权行为;二、没收侵权服装、包等产品共917件;三、罚款7万元。

2015年3月20日，北京市工商行政管理局顺义分局作出京工商顺处字(2015)第44号行政处罚决定书,查明案外人北京达丽美服饰有限公司于2014年5月14日与涪平公司签订《特许经营合同书》,接受涪平公司的《授权书》,授权时间自2014年5月10日至2016年5月9日,并按涪平公司提供的“店面设计施工图”进行装修，然后自2014年8月1日起从涪平公司购入服装进行销售,其店铺内销售的824件服装涉嫌侵犯了“大嘴猴”图形商标的注册商标专用权(使用了近似“大嘴猴”图形注册商标的标识)。

涉嫌侵权服装货值金额461,872元。

因北京达丽美服饰有限公司能证明商品合法取得并说明了提供者,故顺义分局责令其停止销售。

2014年5月16日,常州工商行政管理局钟楼分局作出常钟工商案[2014]00028号行政处罚决定书,对钱姓女子于2012年8月至9月和2013年3月至4月,在无营业执照的情况下,借涪平公司名义与常州新世纪商城有限公司签订品牌特卖协议,销售标有第XXXXXXX号商标相同或近似标识的服装的行为予以处罚,处于没收353件(套)服装,罚款140,000元等。

该决定书认定事实的证据中有涪平公司开具的上海增值税专用发票等。

2013年10月8日,临海市工商行政管理局作出临工商处[2013]290号行政处罚决定书,对上海一单位在位于临海市靖江路台州东方百货有限公司临海分公司二楼电梯口的一个服装专柜销售标有第XXXXXXX号商标相同或近似标识的服装的行为予以处罚,处于没收713件(套)服装,罚款150,000元等。

该公司系经涪平公司授权成为中国浙江台州区域LUCKYFRIEND品牌服装总代理。

上述各份行政处罚决定书认定事实的证据中有注册商标专用权利人保罗弗兰克实业有限责任公司在中国的代理人提供的商标注册证及鉴定书等内容。

2015年6月25日,江苏省扬州市中级人民法院作出的(2015)扬商终字第00136号判决书,在处理涪平公司与扬州金鹰国际实业有限公司委托合同纠纷一案中,有一段文字表述为“另查,扬州工商行政管理局广陵分局2013年7月作出行政处罚决定书,认定扬州金鹰销售的部分服装(经销商为涪平公司),侵犯了美国保罗弗兰克实业有限公司的商标专用权,处以罚款9万元。

涪平公司对此发函给扬州金鹰,同意罚款9万元从货款中扣除。

另涪平公司同意承担常州金鹰的罚款12万元”。

2014年7月4日,苏州市姑苏区人民法院作出的(2014)姑苏商初字第0578号判决书,在处理该案原告涪平公司与被告苏州金鹰国际购物中心有限公司买卖合同纠纷一案中,有一段文字表述为：2013年2月期间，被告因销售从原告处采购的“LUCKFRIEND大嘴猴”服装构成商标侵权,被苏州市工商行政管理平江分局处以行政罚款25万元,并没收侵权商品“LUCKFRIEND大嘴猴”服饰1,041件。

2013年6月26日,被告交纳了该笔罚款。

因同一侵权事实,常州工商行政管理局钟楼分局也于2013年7月有22日对常州金鹰公司处以行政罚款285,000元,并没收侵权商品"LUCKFRIEND大嘴猴”服饰240件。

2017年7月25日,宏联公司为取证所需,委托代理人殷洁琼至上海市闵行公证处申请保全证据公证,公证处为此次公证于同年8月4日出具了(2017)沪闵证经字第2012号公证书。

该公证书载明,公证人员于2017年7月25日监督殷洁琼至位于上海市闵行区北松公路XXX号的建筑物内,购买了五件商品,支付172元,取得购物小票一张(小票上手写了“特价不退不换”)，并拍摄现场照片作为公证书附件,购买的货物及小票予以密封后交与殷洁琼。

该公证书所附照片显示,在该建筑物门头有宣传内容“品牌工厂折扣店”“大嘴猴特卖”,门头还挂有多种图形,其中有一图形与“大嘴猴”图形相近，系戴了蓝色帽子的猴头，红色嘴巴很大;大门口放置了一个玩偶,头为类似戴眼镜的猴子,红色嘴巴很大；

店内挂有多款服装,其中有部分服装上印有近似于“大嘴猴”的图形;店内有块宣传牌，上半部分为一类似戴眼镜的猴头图形,红色嘴巴很大,图形下方有“LUCKYFRIEND”的内容,下半部分有一段文字“大嘴猴(香港)集团有限公司……是一家从设计开发,到生产销售,致力打造中国时尚休闲服装领航者的服装企业。

2011年大嘴猴公司成功注册LUCKYFRIEND品牌,这是针对中国市场衍生的一个新的时尚品牌,为中国的时尚人士量身定做的一个超级时尚品牌……。

”一审庭审中,在确认上述公证购买的货物封存完好的情况下，当庭予以拆封，发现里面有五件服装和一个手拎袋。

经双方确认，其中，两条相同的红色短裤裤腿上印有猴子及外包装塑料袋上印有猴头;两件相同的白色童装短衫上印有猴子及外包装塑料袋上印有猴头；

一件白底印有星星的短袖服装的胸前印有一个大的猴头;手拎袋上也印有一个猴头;服装上的吊牌均标明“品牌商：大嘴猴(香港)国际集团有限公司经销商：上海涪平商贸有限公司地址：上海市闵行区北松路XXX号”等内容。

宏联公司认为，上述猴子图形和宏联公司的注册商标构成近似,属于在相同的商品上使用近似的商标,均侵犯涉案的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权。

因“大嘴猴”文字也是宏联公司的商标,该店铺内又系销售服装,故在门头上使用的“大嘴猴特卖”文字,也属商标性使用,其中的“大嘴猴”文字与第XXXXXXX号注册商标相同,与第XXXXXXX号注册商标近似,故同时侵犯了宏联公司的第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标的专有权。

涪平公司、霞熠公司的行为属于生产、销售了上述服装。

涪平公司、霞熠公司认可上述服装、包装袋上的图形及吊牌内容,但抗辩该些图形与宏联公司的“大嘴猴”图形不像,有明显的区别。

该些服装系LUCKYFRIEND品牌,由大嘴猴(香港)国际集团有限公司授权给涪平公司销售,涪平公司是纯销售,不生产服装,至于吊牌上的地址为何是霞熠公司的地址不清楚。

2017年7月25日,宏联公司为取证所需,委托代理人殷洁琼至上海市闵行公证处申请保全证据公证，公证处为此次公证于同年8月4日出具了(2017)沪闵证经字第2013号公证书。

该公证书载明,公证人员于2017年7月25日监督殷洁琼至位于上海市闵行区沧源路XXX号的建筑物内,购买了四件商品,支付315元,取导购物小票及《上海市增值税普通发票》各一张,并拍摄现场照片作为公证书附件,购买的货物、小票及发票予以密封后交殷洁琼。

该公证书所附照片显示,在该建筑物门头挂有图形与“大嘴猴”图形相近,戴了蓝色帽子的猴头,红色嘴巴很大,并在图形下方有“大嘴猴(香港)国际集团有限公司”字样;室内的收银台上印有一个类似戴眼镜的猴头图形,红色嘴巴很大;收银台后的背景墙上挂有与建筑物门头上相同的图形和公司名称;室内挂有多款服装,其中有部分服装上印有近似于“大嘴猴”的图形;有一坐凳上也有类似戴眼镜的猴头图形,红色嘴巴很大。

庭审中,在确认上述公证购买的货物封存完好的情况下,当庭予以拆封,发现里面有一个购物袋、四件服装、一张发票、一张购物小票。

经双方确认,其中发票上加盖的是霞熠公司的发票专用章,注明开票人李斜、收款人徐建平;四件不同颜色的童装短衫上均印有猴子图形;服装上的吊牌均标明“品牌商：大嘴猴(香港)国际集团有限公司产地：上海经销商：上海涪平商贸有限公司地址：上海市闵行区北松路XXX号”等内容。

宏联公司认为，上述猴子图形和宏联公司的注册商标构成近似，属于在相同的商品上使用近似的商标，均侵犯涉案的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权。

发票上的销售方为霞熠公司,收款方系涪平公司的法定代表人,开票人李斜系涪平公司、霞熠公司的实际控制人，故涪平公司、霞熠公司有共同侵权的故意。

涪平公司、霞熠公司认可上述服装上的图形及吊牌内容,但抗辩该些图形与宏联公司的“大嘴猴”图形完全不一致。

涪平公司、霞熠公司不知道该批货的来源，该店铺也不是涪平公司、霞熠公司开设的，系一个人开设的店铺,霞熠公司仅为代开发票。

2017年7月28日,宏联公司为取证所需,委托代理人殷洁琼至江苏省泰州市姜堰公证处申请保全证据公证,公证处为此次公证于同年8月10日出具了(2017)泰姜证民内字第711号公证书。

该公证书载明,公证人员于2017年7月28日监督殷洁琼至泰州文峰大世界四楼一家标识为“LUCKYFRIEND”的商铺内,购买了一套服装,支付150元,取得《江苏增值税专用发票》一张,然后至一楼的“肯德基”店铺内,对所购服装予以封存后交殷洁琼保管。

公证人员对过程进行了拍照并制作光盘作为公证书附件。

该公证书所附照片显示,在该商铺中有一宣传牌,上面有一戴了蓝色帽子的猴头图形,红色嘴巴很大，图形下方标有“LUCKYFRIEND”；

店铺内挂有多款服装,其中有一款服装上印有类似戴眼镜的猴头图形,红色嘴巴很大。

庭审中,在确认上述公证购买的货物封存完好的情况下,当庭予以拆封,发现里面有一个纸质拎袋,一套服装、一式两联发票、一张购物小票。

经双方确认,其中发票的出具方为案外的商场方;一套服装的上衣胸前和短裤的左腿下方均有猴子图形;服装上的吊牌标明“品牌商：大嘴猴(香港)国际集团有限公司经销商：上海涪平商贸有限公司地址：上海市闵行区北松路XXX号”等内容,在服装的合格证上标注了“生产商：上海飘怡服饰有限公司”。

宏联公司认为，上述猴子图形和宏联公司的注册商标构成近似，属于在相同的商品上使用近似的商标,均侵犯涉案的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权。

涪平公司、霞熠公司认可上述服装上的图形及吊牌内容,但抗辩该服装不是双方的,两方皆未在江苏泰州开店,服装上的名称和地址是其他人冒用的,申请公证的也是案外人,该公证内容与本案无关。

因涪平公司、霞熠公司否认上述公证的店铺系涪平公司、霞熠公司开设,故在确认公证封存的光盘封存完好的情况下,当庭予以播放。

各方确认在播放的光盘内容中未见店铺的营业执照。

一审法院另查明：工商资料显示涪平公司的营业期限自2011年10月20日至2031年10月19日,法定代表人徐建平,股东为徐建平和李斜，住所上海市闵行区中春路**第******。

经营范围：服装服饰及面辅料、工艺品、针纺织品等的销售,服装服饰,工艺品的设计,展示展览服务，商务咨询(除经纪)。

霞熠公司营业期限自2012年11月22日至2032年11月21日，法定代表人徐彩云,股东为徐彩云和李斜,住所上,住所上海市闵行区北松路**第******围：服装服饰及面辅料、工艺品、针纺织品等的销售，服装服饰,工艺品的设计,展示展览服务,商务咨询(除经纪)。

一审庭审中，宏联公司明确：涪平公司、霞熠公司股权有交叉；

涉案服装吊牌上写了涪平公司，而地址却是霞熠公司的；

霞熠公司对外销售涉案服装，其开的发票上注明的收款人却是涪平公司的法定代表人，故可以证明涪平公司、霞熠公司人格混同,系共同实施了涉案侵犯宏联公司商标权的行为，应承担连带责任。

宏联公司主张涪平公司、霞熠公司的侵权期间自2013年1月1日起至本案起诉之日止,主张涪平公司、霞熠公司的侵权范围为全国范围，并主张适用法定赔偿。

一审法院又查明：案外人群易公司支付给姜堰区海燕数码照相馆“摄像费500元”,支付给公证处“认证服务费3,000元”，支付给上海市闵行公证处“公证费用4,000元”。

宏联公司解释上述费用为其支出的公证费，殷洁琼是宏联公司方律师的助理，代表其申请公证维权，因宏联公司是香港的公司,有可能委托第三方付费。

2017年9月25日,宏联公司与上海邦信阳中建中汇律师事务所签订《聘请律师合同》,约定由该律师事务所担任宏联公司与涪平公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案的代理人，律师费2万元，为付款便利,宏联公司指定第三方群易公司代其支付。

宏联公司提供上海邦信阳中建中汇律师事务所于2017年10月23日出具的法律服务费2万元的上海增值税普通发票一张,购买方GrandUnionInternationalTradingLimited,宏联公司解释该购买方为宏联公司的英文名称。

一审法院认为，保罗弗兰克实业有限公司(PaulFrankIndustriesLLC)是涉案注册号分别为第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号,第XXXXXXXX号注册商标的专用权利人,涉案商标均注册在第25类服装等商品上,均在有效期内,受我国商标法保护。

宏联公司经涉案商标权利人授权许可,获得在中国大陆、香港、澳门(不包括台湾)的独占许可使用权及转授权权利,宏联公司依法获得的被许可使用权亦受我国商标法保护,宏联公司的诉讼主体适格。

依据我国商标法的相关规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品,未能说明合法来源的,亦属侵犯注册商标专用权的行为,均应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

行政机关已对侵害商标权的行为作出行政处罚的,不影响商标权利人向侵权者行使损害赔偿的民事权利。

一、涉案服装上的标识是否与涉案商标构成相同、近似一审法院认为,在上述行政处罚决定书中已认定的商标侵权事实，因当事人未提供新的证据,相应的侵权服装已被工商行政管理部门责令停止销售,有部分行政处罚决定书未记载侵权商标的标识,故一审法院对侵权商标标识与宏联公司主张的涉案商标不再比对，对侵权事实亦无须重新认定。

根据该些行政处罚决定书记载的内容,当时侵权服装系在相同的商品上使用了与第XXXXXXX号注册商标近似的标识,侵犯了第XXXXXXX号注册商标专用权。

本案中,涪平公司、霞熠公司抗辩宏联公司公证购买的服装上使用的标识与宏联公司的涉案商标不相同,也不近似，未侵犯涉案商标权。

经一审法院审查,上述三份公证书载明的公证购买的服装,使用的标识各为“戴了蓝色帽子的猴头”“大嘴猴特卖”“戴眼镜的猴子”“近似大嘴猴的猴头”,其中,该些标识中的猴头均有一个特点,采用卡通夸张的手法绘制，两耳较大，呈半圆弧型竖立在两边，眼睛为两个较大的实心椭圆,没有眼珠,鼻子为两个实心小圆点,嘴巴特别大,左右宽度与整个头型持平。

该特点,与涉案的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标中的“大嘴猴”的图形基本一致,构成实质性相似,容易产生混淆。

以一般公众的注意力判断,涉案服装上的猴头图案仅为宏联公司的涉案“大嘴猴”图形上添加了眼镜、帽子等装饰品,故涉案公证购买的服装属于在相同的商品上使用了与涉案的第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标近似商标标识的侵权产品。

此外,“大嘴猴特卖”虽未直接使用在服装上，但因为售卖的均是服装,以一般公众的理解，“大嘴猴特卖”在此处的含义就是专卖与“大嘴猴”品牌相关的服装，故此处的“大嘴猴”应为指示性及商标性使用,“大嘴猴”文字与涉案的第XXXXXXX号注册商标相同,故此处的“大嘴猴特卖”亦可认定为在相同的服装商品上使用与涉案的第XXXXXXXX号“大嘴猴”注册商标相同的商标,系商标侵权行为。

二、涪平公司、霞熠公司是否存在商标侵权行为一审法院根据宏联公司的主张逐一分析如下：(一)已由行政机关处罚的行为1.沪工商闵案处字[2015]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书中查明的涪平公司委托利奔公司加工生产的服装,使用大嘴猴图形上添加眼镜的图案,该行为系涪平公司生产、销售侵权商品,构成商标侵权;2.京工商顺处字(2015)第44号行政处罚决定书查明涪平公司特许案外人北京达丽美服饰有限公司销售侵犯“大嘴猴”图形注册商标的服饰(使用了近似“大嘴猴”图形注册商标的标识),该事实只能证明涪平公司销售侵权商品,构成商标侵权,不能证明涪平公司生产侵权商品;3.常钟工商案[2014]00028号行政处罚决定书查明的案外人销售标有第XXXXXXX号商标相同或近似标识的服装,因认定事实的证据中有涪平公司开具的上海增值税专用发票,故只能证明涪平公司销售给案外人钱姓女子侵权商品,构成商标侵权,不能证明涪平公司生产侵权商品;4.临工商处[2013]290号行政处罚决定书查明涪平公司授权被处罚单位成为中国浙江台州区域LUCKYFRIEND品牌服装总代理,销售标有第XXXXXXX号商标相同或近似标识的服装的行为,该行为只能证明涪平公司销售给案外单位侵权商品,构成商标侵权,尚不足以证明涪平公司生产了该侵权商品;5.(2015)扬商终字第00136号判决书中涉及到的行政处罚内容，认定侵犯美国保罗弗兰克实业有限公司的商标专用权的服装经销商为涪平公司，故只能证明涪平公司销售侵权商品,构成商标侵权,不能证明涪平公司生产了该侵权商品;6.(2014)姑苏商初字第0578号判决中涉及到的行政处罚内容为被处罚单位从涪平公司处采购“LUCKFRIEND大嘴猴”服装构成商标侵权,故只能证明涪平公司销售侵权商品,构成商标侵权，不能证明涪平公司生产了该侵权商品。

综上,上述侵权事实已被行政机关认定，当事人未有推翻该些事实的新证据,故一审法院未有新的认定意见,但根据上述处罚决定书的内容,仅证明涪平公司有生产、销售侵权商品的行为,未有证据证明被告霞熠公司有商标侵权行为。

(二)(2017)沪闵证经字第2012号公证书记载的行为宏联公司取证购买服装的地址为“上海市阅行区北松公路XXX号的建筑物内”,因公证取证时未拍摄该“品牌工厂折扣店”的营业执照,又因霞熠公司的注册地为“上海市闵行区北松公路XXX号第9幢二楼207室”,说明该591号内应有多幢房屋,而公证购物的建筑物是否为第9幢二楼207室难以确定,故在霞熠公司不认可该销售地址系其经销地址的情况下，一审法院难以认定系霞熠公司在销售侵权商品。

因公证购买的服装吊牌上有“经销商：上海涪平商贸有限公司”,涪平公司亦承认该些服装系由其销售,故一审法院认定该公证书内容只能证明涪平公司销售了侵权商品，不能证明宏联公司主张的涪平公司生产侵权商品及霞熠公司生产、销售侵权商品。

(三)(2017)沪闵证经字第2012号公证书记载的行为宏联公司公证购买服装的地址为上海市闵行区沧源路XXX号的建筑物内，涪平公司、霞熠公司均否认开设了该店铺,对服装的来源表示不清楚,也没有其他证据证明此店铺的实际经营者,但销售该服装出具的发票上加盖了霞熠公司的发票专用章。

霞熠公司抗辩系代开发票,但未提供证据,亦未说明实际经营者的信息,一审法院对其代开发票的抗辩不予采信,应认定霞熠公司为侵权服装的销售者,即使真如霞熠公司抗辩的仅为代开发票,其为侵权行为提供便利,也构成共同侵权。

由于该些公证购买服装的吊牌上有“经销商：上海涪平商贸有限公司”,故在涪平公司未提供反证的情况下,可以认定该些服装系由涪平公司提供销售,涪平公司亦为该些侵权服装的销售者。

(四)(2017)泰姜证民内字第711号公证书记载的行为宏联公司公证购买服装的地址为“泰州文峰大世界四楼一家标识为LUCKYFRIEND的商铺”,涪平公司、霞熠公司均否认开设过该店铺,并抗辩服装上的名称和地址系其他人冒用。

经当庭播放公证光盘,未发现有该店铺的营业执照,故不能证明涪平公司、霞熠公司开店销售侵权服装的事实。

但是,公证购买的服装吊牌上有“经销商：上海涪平商贸有限公司”,合格证上有“生产商：上海飘怡服饰有限公司”等内容,涪平公司未提供其他人冒用其公司名称的证据,其抗辩意见不予采信,可认定此店铺销售的服装系涪平公司作为经销商提供,涪平公司系该侵权服装的销售者。

至于服装吊牌上标注的“地址：上海市闵行区北松路XXX号”,如上分析,与霞熠公司的注册地址有差异,不能仅凭此地址就认定霞熠公司销售了侵权服装。

三、涪平公司、霞熠公司是否存在人格混同,共同侵权的行为工商登记资料显示,涪平公司、霞熠公司系独立的法人单位,经营范围均有服装销售等，涪平公司、霞熠公司各有两名股东，其中自然人李斜既是涪平公司的股东,也系霞熠公司的股东。

自然人同时投资两家有限公司并未违反我国公司法的相关规定,不能因此认定公司人格混同。

宏联公司主张涪平公司、霞熠公司人格混同,应提供相应的证据予以佐证。

本案中,宏联公司认为涉案侵权服装的吊牌上标注“经销商：上海涪平商贸有限公司地址：上海市闵行区北松路XXX号”,系属同时标注涪平公司的名称和霞熠公司的地址,故应认定涪平公司、霞熠公司共同生产、销售了侵权服装。

如上分析,除了上述沪工商闵案处字[2015]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书中查处的服装可以认定系由涪平公司生产外,其他证据证明的侵权行为均系销售行为,尚不能证明生产行为。

仅凭销售的侵权服装上标注的内容,不能证明该些内容必然系由内容关联方自行标注,何况“上海市闵行区北松路XXX号”与霞熠公司的注册地址并不一致，能认定有生产行为的沪工商闵案处字[2015]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书，已查明涪平公司的仓库地点在“上海市闵行区北松路XXX号”。

因此,该标注内容不能证明涪平公司、霞熠公司人格混同。

此外,霞熠公司抗辩的代开发票上注明了收款人为涪平公司的法定代表人徐建平，因相关人员不是本案的当事人，该标注原因难以查清,但鉴于宏联公司提供的证据尚不足以证明涪平公司、霞熠公司管理层、管理人员、管理机构、公司财务、主要工作人员等混同,故一审法院对宏联公司主张的因涪平公司、霞熠公司人格混同,应承担连带责任的诉讼主张不予支持。

四、关于宏联公司主张的经济损失和合理开支一审法院认为，宏联公司就涉案侵权造成其实际损失及涪平公司、霞熠公司违法所得均难以举证,要求按照法定赔偿方式确定赔偿金额，符合法律规定，一审法院予以支持。

涉案宏联公司举证的行政处罚决定书，均有没收侵权服装、停止侵权的处罚内容,且处罚决定均在2017年10月1日我国民法总则实施之前作出,故权利人提起民事赔偿的主张,其诉讼时效应依我国民法通则的规定。

工商管理部门在作出该些行政处罚决定书时认定侵权的证据中均有商标权利人在中国的代理人提供的商标注册证及鉴定书等内容,故可以认定宏联公司在当时就已知道或应当知道相关的侵权事实,宏联公司未在两年内提起赔偿诉讼,已过诉讼时效,故在本案酌定赔偿金额时不考虑已过诉讼时效部分的侵权事实,但该些侵权事实仍可作为侵权者的主观恶意予以考量。

能证明涪平公司生产侵权服装事实的仅为沪工商闵案处字[2015]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书,鉴于该处罚决定已责令涪平公司立即停止侵权行为,而宏联公司未有证据证明涪平公司在受处罚后还有生产侵权服装的行为,故一审法院对宏联公司在本案中要求涪平公司作为生产者承担赔偿责任不予支持。

据此,一审法院综合考量涉案商标的知名度，涪平公司、霞熠公司各自的经营规模、过错程度、销售量、侵权行为产生的损害后果等情节分别酌情判定。

关于宏联公司主张的为制止涉案侵权行为支出的合理开支,虽然宏联公司提供的律师费、公证费的发票有瑕疵,但考虑到宏联公司为了本案维权，的确聘请了律师,律师已出庭，亦为了固定证据之需申请了公证,势必产生一定的费用,该些产生的费用应为维权之合理开支,故一审法院根据相关律师服务及公证收费政府指导价标准、实际判赔额与诉请赔偿额的比例、律师的工作量、公证所涉内容等因素予以酌定。

虽然涪平公司、霞熠公司没有证据证明其已停止宏联公司公证取证的分别涉及涪平公司、霞熠公司的侵权行为,但鉴于宏联公司明确其主张涪平公司、霞熠公司的侵权期间至本案起诉之日(2017年9月11日)止,故本案应适用《中华人民共和国商标法》(2013年修正)的相关规定。

综上所述,一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款,《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条,《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定,判决如下：一、涪平公司和霞熠公司立即停止涉案侵权行为;二、涪平公司于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失及合理开支共计180,000元;霞熠公司对其中的50,000元承担连带赔偿责任;三、驳回宏联公司的其余诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2015年，宏联公司(被许可方)与PAULFRANKINDUSTRIESLLC签订的主许可协议中第9条(c)项约定，被许可方在自行承担费用的情况下……并且应当采取一切合理必要或可采取的行动来保护产权，包括就产权的侵权或仿冒提出索赔方面，开展调查、突袭……诉讼、起诉、法律行动或法律程序。

该协议经相应公证证明中文译本与英文文本相符。

本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：1.宏联公司是否有权提起本案诉讼；

2.一审法院认定涪平公司和霞熠公司构成相应侵权是否具有事实和法律依据；

3.在侵权成立的前提下，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

关于第一个争议焦点，本院认为，根据一审查明及本院补充查明的事实，宏联公司提交的相应证据能够证明其被授予涉案商标的独家许可，且可自行维权；

宏联公司与许可方之间的协议也经公证确认中文译本与英文文本相符；

两上诉人涪平公司和霞熠公司虽主张宏联公司无权提起本案诉讼，但未提供足以推翻宏联公司证据的反证。

一审法院据此认定宏联公司有权提起本案诉讼并无不当，本院予以认可。

对于第二个争议焦点，本院认为，根据一审查明的事实，侵权服装的猴头图案与涉案商标中的“大嘴猴”的图形基本一致，仅添加了眼镜、帽子等局部装饰品，与涉案相应商标构成近似。

上述猴头图案印制在服装醒目位置，已不仅为装饰作用，还具有较强烈的商品品牌指示作用，属于在相同商品上使用与涉案注册商标近似的商标标识，构成商标侵权。

对于侵权服装的销售发票上盖有发票专用章的行为，霞熠公司虽主张其并非销售方但未提供合理说明以及反证。

本院认同一审法院关于涉案侵权行为及侵权责任的认定。

对于第三个争议焦点，因本案中权利人因侵权所受到的损失及侵权人因侵权所获得的利益未有明确的证据予以证明，且宏联公司主张法定赔偿。

一审法院综合考量涉案商标的知名度、涪平公司和霞熠公司各自的经营规模、过错程度、销售量、侵权行为产生的损害后果等情节分别酌情确定；

并根据案件事实情况，结合相关律师服务及公证收费政府指导价标准、实际判赔额与诉请赔偿额的比例、律师的工作量、公证所涉内容等因素酌定本案的合理费用，并无不当，本院予以确认。

综上所述，涪平公司、霞熠公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7,000元，由上诉人上海涪平商贸有限公司和上海霞熠商贸有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　胡　宓审 判 员　　杜灵燕审 判 员　　易　嘉二〇二一年一月十八日法官助理　　姜琳浩书 记 员　　姜琳浩附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；