湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）长中民五初字第01392号原告湖南大旺食品有限公司，住所地湖南省长沙市望城区旺旺路18号。

法定代表人廖清圳，董事长。

委托代理人何青，系原告公司员工。

被告长沙逗逗熊食品有限公司，住所地湖南省长沙市宁乡县大成桥镇二泉村8组。

法定代表人彭胜华。

原告湖南大旺食品有限公司（以下简称湖南大旺公司）因与被告长沙逗逗熊食品有限公司（以下简称长沙逗逗熊公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年8月21日立案受理。

本院于2015年8月20日向原告送达了相关诉讼材料，指定举证期限至2015年9月21日；

本院于2015年9月15日向被告送达了相关诉讼材料，指定举证期限至2015年10月19日。

本院依法组成合议庭，于2015年7月20日对本案进行了开庭审理，原告湖南大旺公司委托代理人何青到庭参加了诉讼，被告长沙逗逗熊公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告诉称：原告系第1059135号“旺仔半身娃娃图”商标的许可使用者，该注册商标在市场上具有较高的知名度。

2014年1月20日，宁乡县工商局查获被告长沙逗逗熊食品有限公司生产销售侵犯该注册商标的“逗逗熊”旺奶600件，总计经营额人民币15520元，2014年5月20日，宁乡县工商局就此对被告进行了相应的行政处罚。

原告认为，原告经商标权人的授权，具有“旺仔半身娃娃图”商标使用权，被告未经商标权人的许可，在其产品上使用与该注册商标近似的商标，构成侵权，误导了消费者，给原告造成了不良影响，故诉至法院，请求判令被告：一、就其侵权行为赔偿原告共计人民币500000元；

二、承担本案诉讼费用；

三、在《潇湘晨报》上刊登声明，消除影响。

原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下六份证据：证据1、授权委托书及授权人资质、商标使用许可合同，拟证明原告具有诉讼主体资格；

证据2、原告拍摄的侵权产品照片，拟证明被告存在侵权行为的事实；

证据3、商标注册证公证书，拟证明原告注册商标的合法性和有效性；

证据4、宁工商案字（2014）第211号行政处罚决定书和从宁乡县工商局调取的侵权产品照片，拟证明被告存在侵权行为的事实；

证据5、（2014）沪东证经字第2392号公证书，拟证明原告为维权产生公证费2108元；

证据6、涉台公证文书查验费票据，拟证明原告为维权支出涉台文书公证查验费600元。

被告长沙逗逗熊公司未向本院提交任何证据。

对于原告提交的证据，本院认为：证据1、证据4，原告提供了原件予以核对，且与本案有关，本院予以认定；

证据2，原告称系其在在行政处理现场自行拍摄的照片，无相关证据佐证，本院不予认定；

证据3，其中（2014）沪东证经字第2377号公证书、（2014）沪东证经字第2378号公证书内容系涉及到第1151497号商标注册及续展的情况，原告在本案中主张的系第1059135号商标，因此该两份公证书与本案无关，本院不予认定，（2014）沪东证经字第2385号公证书、（2014）沪东证经字第2386号公证书内容系涉及到第1159135号商标注册及续展的情况，与本案有关，且原告提供了原件核对，本院予以认定；

证据5，系原告拟证明其维权费用支出的公证费发票，虽该票据对应的公证书内容与本案有关，但相关公证书的申请及付款单位均非为原告，且原告未提供证据佐证该发票反映的费用系原告专为本案维权支出，本院不予认定；

证据6，系涉台公证文书查验费罚发票，付款单位非为原告，且票据无法反映具体查验内容，无法体现与本案是否具有关联，本院不予认定。

根据以上定案证据及庭审情况，本院经审理查明：原告系2000年6月13日成立的有限责任公司（外国法人独资），营业期限至2050年6月12日，以饮料（其他饮料类）、乳制品［液体乳（调制乳）］以及食品用容器的生产和自产品销售等为主要经营范围。

第1059135号“”商标注册人为宜兰食品工业股份有限公司（ILANFOODSINDUSTRIALCO，LTD），核定使用商品为第32类，即啤酒、不含酒精饮料、奶茶（非奶为主），杏仁乳（饮料）、杏仁奶（饮料）（非奶），乳清饮料，制饮料用糖浆剂其他供饮料用的制剂。

该商标注册有效期限自1997年7月21日至2007年7月20日。

2008年1月22日，经国家商标局核准，该商标有效期续展至2017年7月20日。

2013年1月1日，许可人（甲方）宜兰食品工业股份有限公司与被许可人（乙方）湖南大旺食品有限公司（即本案原告）签订《商标使用许可合同》，合同载明：1、甲方同意将第1059135号半身娃娃图商标许可乙方在核准使用的所有商品范围内使用上述商标，并允许乙方在产品包装、企业牌匾、名片及宣传资料上使用；

2、许可使用的形式为普通许可，许可地域范围为中华人民共和国境内，许可使用的期限为自2013年1月1日起至商标权利终止之日止。

2015年7月1日，委托人宜兰食品工业股份有限公司向受托人湖南大旺食品有限公司（即本案原告）出具《授权委托书》，该授权委托书载明：1、授权事项为委托人授权受托人在长沙逗逗熊食品有限公司侵犯委托人注册商标专用权一案中可以受托人的名义提起民事诉讼、参加被告可能启动的其他任何相关司法程序、参加其他与本案有关的诉讼活动及转委托；

2、委托期限自2015年7月1日始至2020年12月31日。

2015年7月13日，该授权委托书之签名、盖章，经台湾台北地方法院所属民间公证人杨昭国卢荣辉联合事务所认证。

2014年5月20日，宁乡县工商行政管理局出具宁工商案字（2014）第211号《行政处罚决定书》。

该决定书载明以下内容：1、当事人为长沙逗逗熊食品有限公司，法定代表人为彭胜华，经营场所为宁乡县大成桥乡二泉村八组，注册号为430124000002408；

2、该局执法人员在日常巡查时发现长沙逗逗熊食品有限公司涉嫌生产销售侵犯他人注册商标专用权的饮料，于2014年1月20日被该局立案调查；

3、经查明，长沙逗逗熊食品有限公司为打开产品销路，于2014年元月以现金结算的方式从浙江陶某处以0.02元／张的价格购进标示娃娃图的250ML小包装盒342000张，以0.8元／张的价格购进标示娃娃图的250ML＊20包装箱1000个，合计购进金额7460元，而后于2014年元月15日开始使用上述包装生产“逗逗熊”牌旺奶，至案发之日止共使用250ML包装盒12000张，250ML＊20包装箱600个，生产成品600件，拟销售价格4.8元／件，计金额2880元，合计经营额15520元；

4、该局决定责令停止违法行为，没收相关的产品和包装盒箱，罚款26000元。

原告向本院提交了从宁乡县工商行政管理局调取的被控侵权产品包装盒、包装箱照片（如下图一、二所示），其中包装袋图片上显示：1、“旺奶”、“逗逗熊”、“复原型牛牛WangNai”文字，”标识；

2、产品名称为果味饮料（其他饮料类），净含量／规格250ML，制造商为长沙逗逗熊食品有限公司，地址为湖南长沙宁横路大成桥工业园。

本院当庭组织了商标比对，原告认为被控侵权产品与原告第1059135号“”商标核准的商品构成相同商品，被控侵权产品上的“”标识与原告第1059135号“”商标构成近似，具有混淆的可能，被告实施了生产、销售侵犯其第1059135号“”商标权的侵权行为。

庭审中，原告主张被告系从2014年1月开始生产被控侵权产品。

图一、被控侵权产品包装盒图二、被控侵权产品包装箱另查明，被告长沙逗逗熊食品有限公司系2014年3月20日成立的有限责任公司，注册号为430124000002408，经营范围为饮料（其他饮料类）生产。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；

涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。

本案虽然在2014年5月1日商标法修改决定施行之后受理，但涉案被诉侵权行为发生在商标法修改决定施行之前，而原告并未举证证明被诉侵权行为持续到商标法修改决定施行之后，故本案适用修改前商标法也即2001年修正的《中华人民共和国商标法》的规定。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

本案中，涉诉第1059135号“”商标在被诉侵权行为发生时合法有效，原告系该枚商标普通使用许可合同的被许可人，且该枚商标的注册人明确授权原告可以以自己的名义就被告侵犯涉案商标专用权的行为提起诉讼，故原告有权提起本案的诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

因此判定被控标识“”是否侵犯原告1059135号“”注册商标相应的权益，需要符合两个条件：一是被控侵权商品与原告注册商标核定使用的商品是否相同或类似，二是被控侵权产品上使用的“”标识与原告该注册商标是否相同或近似。

本案中，涉诉的第1059135号“”商标核定使用商品包括不含酒精饮料，被控侵权产品为果味饮料，两者构成相同商品。

关于商标是否相同或近似。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

该《解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

在隔离状态下，被控侵权标识与原告的涉案注册商标相比，两者均为卡通的半身娃娃像，发型相似，面部整体均为夸张的笑脸构图，两娃娃均着背带服饰，虽两图像的耳朵、嘴巴、背带服饰存在差别，但整体视觉相似，且结合被控侵权产品上使用的“旺奶”、“复原型”等字样，亦足以使相关公众产生混淆，因此本院认定被控侵权标识与原告第1059135号“”商标构成近似，故被控侵权商品属于《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项规定的侵犯第1059135号“”注册商标专用权的商品。

关于被告是否实施了侵权行为，本院认为，根据原告的诉称、宁乡县工商局行政处罚情况及行政处罚决定书、侵权产品生产者标注信息、被告未向本院答辩及提供相反证据，本院可以确认被告长沙逗逗熊食品有限公司实施了生产、销售上述涉诉侵权产品的行为。

关于侵权责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

因此本院对原告要求被告赔偿损失的诉求予以支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，根据宁乡县工商局行政处罚决定书载明的情况，被告至案发之日止共使用250ML包装盒12000张，250ML＊20包装箱600个，生产成品600件，拟销售价格4.8元／件，共计金额2880元。

本院认为，该数据仅系工商查处时被告的单方陈述，被告并没有提供相应账簿资料反映其销售具体情况，且原告对工商局认定的销售价格亦有异议，因此根据本案现有证据，本院仍不足以准确认定被告在侵权期间因侵权所获得的利益；

同时，原告未提交证据证明被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，因此本案符合法定赔偿的适用条件。

本院综合考虑到商标的声誉、被告侵权行为的性质、原告主张被告系从2014年1月开始生产侵权产品等情节予以确定。

关于原告主张的要求被告在《潇湘晨报》上刊登声明以消除影响的诉求，本院认为，本案并非假冒商标案件，被告在商品上标注的是自己的厂名厂址，没有证据证明被告的商品已对原告的商标造成实际损害，因此本院对原告的该项诉讼请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项、第五十三条、第五十六条第三款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告长沙逗逗熊食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告湖南大旺食品有限公司经济损失人民币60，000元；

二、驳回原告湖南大旺食品有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，被告刘建武应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8800元，由原告湖南大旺食品有限公司负担4800元，被告长沙逗逗熊食品有限公司负担4000元。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数递交副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　余晖代理审判员　　龙峰人民陪审员　　胡沙二〇一五年十一月二十日书　记　员　　黄照附相关法律文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》（2001修正）第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十三条有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。

当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；

侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。

进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；

调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条商标法（2001修订）第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。