广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）桂民三终字第86号上诉人（一审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。

住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路***号。

法定代表人：刘中国，董事长。

委托代理人：顾欣，该公司法务人员。

委托代理人：廖明超，广东华埠律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：来宾市兴宾区明都茶庄。

住所地：广西壮族自治区来宾市兴宾区。

经营者：兰艳娥，女，1970年5月4日出生，住来宾市兴宾区。

上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）与被上诉人来宾市兴宾区明都茶庄（以下简称明都茶庄）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市民三初字第134号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成由审判员张捷担任审判长、代理审判员李成渝、覃岚参加的合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案，书记员陈雪娇担任记录。

五粮液公司的委托代理人廖明超到庭参加诉讼。

明都茶庄经本院传票传唤，无正当理由不到庭，本院依法进行缺席审理。

本案现已审理终结。

南宁市中级人民法院一审审理查明：四川省宜宾五粮液酒厂于1982年和1998年，经国家工商行政管理总局核准，先后注册了“五粮液”文字商标和“”图形商标，注册证号分别为第160922号和第1207092号，商标核定使用商品为商品分类表第33类的“酒”、“含酒精饮料（不包括啤酒），酒，酒精饮料（啤酒除外）”，经续展，两商标注册有效期分别为2013年3月1日至2023年2月28日，2008年9月14日至2018年9月13日。

上述商标经过多年的使用，享有较高声誉。

1991年9月，首届中国驰名商标评选活动组委会确认“五粮液”商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中获“中国驰名商标”称号，“”商标曾被认定为2008年度驰名商标。

2004年5月，上述两商标转让给五粮液集团公司。

2012年1月4日，五粮液集团公司出具《授权书》，授权本案五粮液公司独占使用第160922号“五粮液”注册商标、普通使用第1207092号“”注册商标，并可以对在中国境内侵犯上述注册商标权的行为，以自己名义提起民事诉讼。

2012年7月10日，来宾市工商行政管理局在对来宾市人民路西277-34号兰艳娥经营的“来宾市兴宾区明都茶庄”检查时，发现该茶庄所销售的6瓶编码均为“8520153,2011/08/02”的五粮液酒、4瓶编码均为“8520153,2011/08/02”的五粮液1618酒（即本案的被诉侵权产品）涉嫌商标侵权，遂对上述涉嫌侵权的商品作出扣押决定，并将上述商品交由五粮液集团鉴定。

五粮液集团公司对上述被扣押的商品进行鉴定，并出具川五鉴第0019281号鉴定书，鉴定结果为该两种产品非该公司生产，属于假冒上述公司注册商标及假冒其公司白酒外包装材料。

2012年7月11日及2012年8月6日，明都茶庄经营者兰艳娥委托其丈夫李贻能在来宾市工商行政管理局接受询问时，承认上述两种商品系其销售，且对于五粮液集团公司的鉴定结论无异议。

来宾市工商行政管理局遂于2012年9月5日作出来工商处字[2012]34号《行政处罚决定书》，认定明都茶庄经营者兰艳娥销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为，对其作出了如下行政处罚：没收上述侵权产品6瓶五粮液酒、4瓶五粮液1618酒，并处罚款3000元。

经观察，在本案被控侵权产品的产品或包装上均标有“五粮液”和“”商标。

另查明，明都茶庄为个体工商户，成立于2011年8月15日，经营者系兰艳娥，经营场所在广西来宾市兴宾区开发路1号，主营包括预包装食品（不含食品添加剂、保健食品）、茶叶、茶具、酒零售。

还查明，至本案开庭时止，五粮液公司提交的差旅费票据面额合计为437.5元。

南宁市中级人民法院一审审理认为，经涉案注册商标权人授权，五粮液公司取得涉案商标的使用权及对侵害其商标使用权的行为进行维权的权利，其经授权取得的合法权益受法律保护。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条、第十条的规定，本案被控侵权产品系白酒，与涉案商标核定使用的商品为同种商品。

经比对，被控侵权产品包装及内装酒瓶上均使用了与涉案两商标完全相同的标识。

经过商标权人鉴定，该产品并非其生产或授权生产，而系假冒其涉案商标的产品。

据此，该产品系侵权产品。

依据前述法律条款的规定，明都茶庄销售侵犯涉案注册商标专用权的产品，其行为构成侵权。

对于明都茶庄辩称其销售的涉案侵权产品合法取得，因其并未提交任何证据证明其来源，故对其抗辩意见不予采纳。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的商标专用权受到剽窃、篡改、假冒等侵权的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

明都茶庄销售侵权产品的行为，侵害了五粮液公司享有的商标权益，五粮液公司现要求明都茶庄停止侵权、赔偿损失，依法有据，予以支持。

对于五粮液公司要求明都茶庄赔礼道歉的请求，由于五粮液公司未能举证证明明都茶庄的侵权行为给其造成商誉上的损害，故对于该项请求不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，结合本案的具体情况，由于五粮液公司未能充分证明其遭受的实际损失，也未能对侵权人的获利进行举证，五粮液公司因侵权所受到的损失和明都茶庄因侵权所获利益难以确定，故依法适用法定赔偿，综合考虑明都茶庄的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及涉案注册商标的声誉、公众认知度等因素，酌情确定赔偿数额为1万元。

为制止明都茶庄侵权行为而支付的合理费用，经审核五粮液公司提供的相关票据，公证费、被控侵权产品购买费、差旅费等票据的合法性、合理性以及综合考虑本案的标的、维权的实际情况等因素，酌定合理开支为5000元。

以上两项合计为15000元，五粮液公司请求过高部分，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释〔2002〕32号]第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、明都茶庄立即停止销售侵犯五粮液公司第160922号“五粮液”和第1207092号“”注册商标使用权的“五粮液”酒；

二、明都茶庄赔偿五粮液公司经济损失10000元；

三、明都茶庄赔偿五粮液公司为制止侵权行为所支出的合理开支5000元；

四、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。

案件受理费1800元，由明都茶庄负担1260元，五粮液公司负担540元。

上诉人五粮液公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决明都茶庄赔偿五粮液公司经济损失15000元明显低于五粮液公司因明都茶庄侵权行为所受到的损失及为制止侵权行为所支出的合理开支。

明都茶庄作为一家经营酒类的商行，其销售假冒五粮液酒的行为会对五粮液公司的品牌价值产生重大不良影响，甚至如因消费者饮食假酒后导致人身伤亡，会造成更严重的后果。

且五粮液公司为制止明都茶庄侵权行为所支出的合理开支远超过一审判决赔偿数额，一审判决明都茶庄赔偿15000元给五粮液公司，使侵权获利远远大于违法成本，不足以遏止和打击侵权人销售假冒伪劣商品的行为。

二、一审法院判决赔偿数额与《商标法》第六十三条的立法本意不符，也与社会现象、食品类商品商标重要性不符。

三、依照《民法通则》第一百一十八条之规定，五粮液公司有权要求明都茶庄公开登报道歉。

请求二审法院撤销一审判决第二、三、四项，改判明都茶庄赔偿五粮液公司经济损失80000元，包括二审律师费10000元，以及公开登报道歉。

在二审庭审时，五粮液公司代理人廖明超将上诉请求改为：撤销一审判决第二、三、四项内容，改判明都茶庄赔偿五粮液公司经济损失80000元（包含二审律师费10000元），以及公开登报消除影响。

被上诉人明都茶庄未出庭，也未提交答辩意见。

经审理查明，双方均无新证据提交，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

根据五粮液公司上诉意见，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人五粮液公司要求被上诉人明都茶庄赔偿其经济损失、合理开支共80000元及登报消除影响是否合法有据？

上诉人对本院归纳的争议焦点无异议。

本院认为：经涉案注册商标权人授权，五粮液公司取得涉案的第160922号、1207092号商标的使用权及对侵害其商标使用权的行为进行维权的权利，其经授权取得的合法权益受法律保护。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条的规定，明都茶庄销售未经商标权利人许可在同一种商品（白酒）上使用与其注册商标相同商标的商品，已构成侵犯五粮液公司第160922号、第1207092号注册商标专用权。

明都茶庄辩称被封存产品并非该店出售，但没有提供任何足以推翻工商认定的证据及涉案侵权产品合法来源的证据。

故一审判决明都茶庄侵犯五粮液公司第160922号、1207092号注册商标专用权，应承担相应法律责任正确。

对于赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

由于五粮液公司在本案中未能充分证明其遭受的实际损失，且双方均未能对明都茶庄因侵权而获得的利益进行举证，故难以确定五粮液公司因侵权所受到的损失和明都茶庄因侵权所获利益，本案依法应适用酌定赔偿。

综合考虑“五粮液”白酒属于白酒类高档消费品，“五粮液”商标在白酒类商品中的公众认知度以及被查处侵权商品的数量等因素，一审判决酌定赔偿五粮液公司的经济损失金额10000元过低，应予调整，本院酌定本案明都茶庄赔偿五粮液公司经济损失及合理开支30000元。

五粮液公司并未提出证明自己损失或明都茶庄侵权所获利益的新证据，故其请求过高部分，本院不予支持。

对于明都茶庄应否登报消除影响问题。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，公民、法人的商标专用权受到剽窃、篡改、假冒等侵权的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

本案中五粮液公司未能举证证明明都茶庄的侵权行为对其商标商誉造成了现实的损害，且通过赔偿损失的责任承担方式能够补救侵权行为所产生的损害后果，故五粮液公司要求明都茶庄公开登报以消除影响的请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人五粮液公司的上诉请求部分有理。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但酌定赔偿数额应予调整。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决：一、维持（2015）南市民三初字第134号第一项、第三项、第四项；

二、撤销（2015）南市民三初字第134号第二项；

三、被上诉人明都茶庄赔偿上诉人五粮液公司经济损失及合理开支共30000元；

四、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。

本案二审案件受理费950元（上诉人已预交），由上诉人五粮液公司负担350元，被上诉人明都茶庄负担600元。

本判决为终审判决。