河南省淮滨县人民法院刑 事 判 决 书淮刑再初字第2号原公诉机关淮滨县人民检察院。

原审被告人张某，男，1959年7月25日出生，汉族，因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2013年12月9日被淮滨县公安局刑事拘留，同年12月25日被淮滨县公安局取保候审。

2014年8月26日被淮滨县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。

原审被告人贾某清，女，1991年8月25日出生，汉族，个体户。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2013年12月11日被淮滨县公安局取保候审。

2014年8月26日被淮滨县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元。

淮滨县人民检察院指控原审被告人张某、贾某清犯销售假冒注册商标的商品罪一案，本院于2014年8月26日作出（2014）淮刑初字第094号刑事判决，该判决发生法律效力后，原审被告人张某、贾某清提出申诉，淮滨县人民检察院提出再审检察建议。

本院于2015年10月27日作出（2015）淮刑申字第2号再审决定，对本案提起再审。

本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。

淮滨县人民检察院检察员陈亚东出庭履行职务。

原审被告人张某、贾某清到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

淮滨县人民检察院原审指控，2013年3月份，被告人张某在火车上认识一个自称郭开真的人，在郭开真没有提供任何贵州茅台酒股份有限公司的销售委托书、茅台酒的产品质量证明的情况下，以每瓶700元的价格从郭开真手中购买贵州茅台酒股份有限公司的贵州茅台牌商标的贵州茅台酒（53°飞天茅台）45箱，计270瓶，郭开真又赠送给了张某10瓶飞天茅台，后张某将280瓶飞天茅台，以每瓶700元的价格推销给被告人贾某清，用于贾某清所开的副食店中销售。

被告人贾某清既没有张某提供任何贵州茅台酒股份有限公司的销售委托书、茅台酒的产品质量证明，也没有取得贵州茅台酒股份有限公司销售授权的情况下，将从张某处购得的280瓶飞天茅台酒在其店内销售，共计销售14瓶，剩余266瓶被淮滨县工商局扣押。

经贵州茅台酒股份有限公司检测鉴定，从贾某清店里查获的茅台酒系假冒注册商标的商品。

经淮滨县价格认证中心认定，53°飞天茅台淮滨县市场销售价格为每瓶1380元，即涉案总价值为人民币386400元。

针对上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据，认为被告人张某、贾某清的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定追究刑事责任。

原审被告人张某原审辩称，1、我不知道酒是假的；

2、10瓶酒是赠与的，不应该计算在内；

3、酒的评估价过高；

4、酒没有卖掉应是未遂，没有对社会造成多大的危害。

请求宽大处理。

原审被告人贾某清原审辩称，除对起诉书中酒的评估价有异议外，对其他无异议。

原审查明，2013年4月份之前，被告人张某与一个自称郭开真的贵州经销商（侦查机关未查明其人）联系，以每瓶700元的价格购买假冒注册商标的茅台酒45箱计270瓶，该经销商同时又赠与被告人张某10瓶，共计280瓶。

被告人张某将280瓶飞天茅台酒推销给被告人贾某清，由被告人贾某清在其开设的淮滨县北岗桂花路中段怀清副食店内代为销售。

双方口头约定：“酒销售后，按照每瓶酒实际销售的价格去掉700元的成本后利润均分的方式进行结算”。

截至案发时，双方未进行过结算，被告人张某也未从被告人贾某清处领取过货款。

被告人贾某清在被告人张某未提供任何贵州茅台酒股份有限公司的销售委托书、茅台酒的产品质量证明的情况下，以明显低于市场价格从被告人张某手中接收标有贵州茅台酒股份有限公司茅台牌商标的贵州茅台酒（53°飞天茅台）280瓶，并且在未取得贵州茅台酒股份有限公司销售授权的情况下，开始在其店中销售茅台酒。

从2013年3月份至2013年11月13日以每瓶920元的价格销售了14瓶，共得货款12880元。

2013年11月13日淮滨县工商局在执法检查时将剩余266瓶茅台酒予以扣押。

后经贵州茅台酒股份有限公司检测鉴定，从被告人贾某清店里查获的266瓶茅台酒系假冒注册商标的商品。

淮滨县工商局于2013年11月26日将该案移送至淮滨县公安局，淮滨县公安局于2013年12月6日立案侦查。

被告人张某于2013年12月9日到淮滨县公安局投案自首，被告人贾某清于2013年12月10日到淮滨县公安局投案自首。

原审认为，被告人张某、贾某清在没有取得相关资质的情况下，以营利为目的，销售“明知”是假冒注册商标的商品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

二被告人及其辩护人均辩称二被告人的行为不符合两高司法解释中“明知”的四种情形。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释》（一）第九条第二款“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

”的规定，本案二被告人的行为符合该司法解释所规定的第四种情形。

因为“明知”不等于“确知”，由于假冒注册商标的商品处于非流通状态，经营者在生产或交易时往往心领神会，并不言明。

本案中，茅台酒作为贵重及驰名商品，被告人张某购买如此大宗的商品时居然没有索要任何相关证明及发票凭证，不符合正常的商业行为逻辑。

被告人贾某清长期经营酒类商品，在被告人张某没有提供任何发票及凭证的情况下接收如此多数量的茅台酒，也是不符合商业行为惯例的，唯一的可能就是二人都知道该酒为假冒注册商标的商品，为获利而予以购买销售。

因此，对被告人及辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。

庭审中查明，被告人贾某清所销售的14瓶茅台酒的价格区间为900到1000元人民币之间。

被告人张某的辩护人辩称其每瓶销售价平均为920元，与被告人贾某清、张某的供述和证人贾某的证言相吻合，所以该批假酒的价格酌定为每瓶920元较宜。

因此，对辩护人的该项辩护意见，本院予以采信，茅台酒的价格按照实际销售的价格每瓶920元计算。

被告人张某及其辩护人辩称，涉案茅台酒的数量应为270瓶，经销商另外送给被告人张某的10瓶茅台酒不宜计算在犯罪数额内。

本案中，即使该10瓶酒为经销商赠与被告人张某，但是被告人张某将该10瓶酒连同购买的270瓶酒一起放在被告人贾某清店内销售，已经表明该10瓶酒已进入市场流通领域，目的就是为了销售，所以应将10瓶茅台酒计算在犯罪数额内，该案涉案销售金额应为920元／瓶×280瓶=257600元。

因此，对被告人张某及辩护人的辩护意见，本院不予采信。

被告人贾某清的辩护人辩称，未销售的260瓶茅台酒所有权不属于被告人贾某清，不应计算在被告人贾某清的犯罪数额内。

本案中，被告人贾某清和张某系共同犯罪，其应对未销售的266瓶茅台酒承担相应的刑事责任。

因此，对辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。

二被告人系主动投案，有自首情节，依法可以减轻处罚。

二被告人系犯罪未遂，未造成严重危害后果，依法可以减轻处罚。

在共同犯罪中，被告人贾某清所起的作用相对较轻，可酌情从轻处罚。

淮滨县司法局社区矫正办公室对被告人张某、贾某清作出的非监禁刑事前社会调查显示二被告人可以判处缓刑，不至危害社会，综合考量，对被告人张某、贾某清判处缓刑较为合适。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：1、被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元。

2、被告人贾某清犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元。

3、对二被告人的违法所得人民币12880元予以没收，上缴国库。

4、对涉案的266瓶假冒注册商标的茅台酒予以没收并销毁。

原审被告人张某、贾某清以又找到当时购买茅台酒的发票，不明知其销售的是假冒注册商标的商品，其行为不构成犯罪和原判决认定的销售金额错误为由提出申诉。

原审被告人张某再审称，我在收到这批茅台酒时也收到了郭开真开具的贵州省茅台酒厂酒类生产销售专用发票，收到发票后我上网查过，发票是真的。

我当时是700元一瓶买的，本案货值金额应该是189000元。

公安机关查案时以及一审开庭时我没有找到该发票，现在又找到了该发票，请求法庭撤销一审判决，判决我无罪。

原审被告人贾某清再审称，当时只销售了12880元，原审认定事实错误，请求撤销一审判决，判决申诉人无罪。

淮滨县人民检察院认为，原审被告人张某、贾某清未见到涉案茅台酒质量证书、销售许可等证件而予以销售，现提供销售发票，但该发票已不能使用。

原审认定的销售金额错误，本案销售金额是12880元，剩下266瓶未销售，266瓶×920元／瓶=244720元属尚未销售数额。

应对被告人以销售假冒注册商标的商品罪，法定刑在三年以下定罪量刑。

经再审查明事实与原审查明一致，予以确认。

另，再审时原审被告人张某提供贵州省茅台酒厂酒类生产销售专用发票一份，时间为2013年3月26日，茅台酒45件，270瓶，金额为189000元。

本院再审认为，原审被告人张某购买茅台酒270瓶，虽有推销人提供销售专用发票，但该发票是（96）国字的老发票，推销人未向原审被告人张某出示其他相关证明文件，原审被告人张某关于其销售假冒注册商标的商品不明知，其行为不构成犯罪的辩解本院不予采信。

原审被告人贾某清在原审被告人张某未出示任何产品质量及销售文件的情况下接收茅台酒280瓶，双方约定利润分成后在其经营的商店内进行销售，对其销售假冒注册商标商品不明知的辩解本院不予采信。

原审被告人张某将购买的270瓶连同推销人员赠送的10瓶计280瓶茅台酒交给原审被告人贾某清在其店内进行销售，该280瓶茅台酒均已进入流通环节，贾某清以均价每瓶920元销售14瓶得款12880元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题》（法释（2004）19号）第十二条“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

”本案销售金额为12880元，未销售的商品货值金额为244720元。

依照2011年11月10日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发（2011）3号）第八条的规定，二原审被告人和检察院关于原审认定本案销售金额257600元有误，本案应在法定刑三年以下量刑的意见本院予以采信，但二被告人关于本案未销售商品的价值应按其购买价每瓶700元计算的辩解意见本院不予支持。

本案中，原审被告人张某、贾某清是共同犯罪，二人的行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。

原审二被告人均系主动投案，有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。

原审二被告人均系犯罪未遂（部分），未造成严重危害后果，依法可从轻或减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条、第二十五条一款、第二十三条、第六十七条一款、和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条第（三）项的规定，经审判委员会讨论决定判决如下：一、维持本院（2014）淮刑初字第94号刑事判决的第三项“对二被告人的违法所得人民币12880元予以没收，上缴国库”和第四项“对涉案的266瓶假冒注册商标茅台酒予以没收并销毁”。

二、变更本院（2014）淮刑初字第94号刑事判决书的第一项“被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂）判处有期徒刑二年、缓刑三年，并处罚金人民币50000元”为“被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），免予刑事处罚”。

三、变更本院（2014）淮刑初字第94号刑事判决的第二项“被告人贾某清犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币50000元”为“被告人贾某清犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），免予刑事处罚”。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。