杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2013）杭拱知初字第149号原告（反诉被告）：杭州威威网络科技有限公司。

法定代表人：张越。

委托代理人：张亮、王登远。

被告（反诉原告）：杭州巨峰科技有限公司。

法定代表人：陈晋生。

委托代理人：杨繁华。

原告（反诉被告）杭州威威网络科技有限公司（以下简称威威公司）为与被告（反诉原告）杭州巨峰科技有限公司（以下简称为巨峰公司）计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，本院于2013年9月26日立案受理后，巨峰公司于法定期限内提起反诉，经审查本院决定两案合并审理，并依法组成合议庭，于同年11月1日公开开庭进行了审理。

威威公司的委托代理人张亮、王登远、巨峰公司的委托代理人杨繁华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告威威公司起诉称：原告成立于2009年1月，位于杭州市拱墅区北部软件园留学生创业园区内，是一家由归国留学生创办的专业从事互联网（包括移动互联网）视频报警联动和物联网远程控制云平台及配套软硬件研发、生产、销售和运营、服务的高新技术软件企业。

原告自成立后先后获得了国家科技型中小企业技术创新基金立项支持等荣誉。

2012年，原告开发了“端到端（P2P）UDP数据通道服务器系统软件及硬件终端和客户端API接入库软件”，被告有意利用上述软件，双方进行接洽。

2012年3月7日，原告（乙方）与被告（甲方）就上述软件的许可使用及服务签订一份《合作框架协议书》（原告合同编号VV2012021501，被告合同编号JF2012030701，以下简称协议），该协议对双方的权利义务、违约条款、管辖均作了明确约定。

协议签订后，原告已将全部软件程序交付给被告，并按协议履行了协议项下的全部义务。

根据协议约定，被告应于2012年9月7日前支付第一笔费用25000元，2012年12月7日支付第二笔费用25000元，2013年2月7日支付第三笔费用25000元，2013年5月7日支付第四笔费用25000元，2013年8月7日支付第五笔费用37500元。

遗憾的是，被告仅支付上述四笔费用，支付日期分别为：2012年8月10日，2012年11月16日，2013年3月22日，2013年7月2日，第五笔费用至今未付。

被告于2013年5月要求原告为其再安装三台国外服务器，原告认为根据协议项目需求四台服务器即可满足支撑壹佰万台设备的容量，实际已先后安装十二台服务器，再安装三台的要求已远远超出了协议内容，因此原告要求被告签订补充协议，多次协商未果，被告于2013年6月14日擅自修改了所有十五台服务器的密码。

2013年8月23日，原告收到被告寄送《函》，要求解除上述协议。

原告认为，根据协议第五条约定，被告应向原告支付100万元违约金作为经济补偿。

原告遂向被告寄送《违约赔偿通知》，要求被告支付违约金等。

综上所述：原告认为原被告双方签订的协议合法有效，双方应严格履行协议。

现被告通知原告解除协议，应当依据协议第五条向原告支付违约金。

同时，被告应当依据协议将已到期且未支付的费用支付给原告并承担逾期付款滞纳金，协议解除后，被告对原告依据协议提供的软件，不得再进行任何的复制、发行等行为。

遂诉请法院请求判令：1、被告支付违约金100万元。

2、被告支付已到期费用3.75万元。

3、被告支付逾期滞纳金3637.5元（按千分之一每天计，附滞纳金计算表）。

以上三项合计1041137.5元。

4、被告自2013年8月21日起停止复制、发行、修改等《合作框架协议书》项下的软件。

5、本案诉讼费、财产保全申请费等所有诉讼费用由被告承担。

被告巨峰公司答辩称：原告诉请无事实及法律依据。

本案是原告违约，原告不能履行合同的主要义务，远不能支持一百万台的客户端，铁通环境下也无法穿透，经常出现服务崩溃的情况。

其次，原告在合同期内要求更改合同，增加大量的费用，并停止了按照合同应当提供的服务。

鉴于原告的根本违约行为，被告行使了法定的合同解除权，并提出了反诉。

针对原告的诉讼请求，其诉请是建立在被告违约的基础上。

假定被告违约，违约金也约定过高。

被告早就不使用原告软件，原告也不存在损失。

合同总金额只有45万元，原告利润不会超过30%，故即使违约，赔偿金额也应该调整。

对于滞纳金，原告违约在先，被告享有相应的抗辩权。

对于诉请4，原告于6月份就停止了服务。

对于诉请5，请法庭依据法律规定确定。

综上，请法庭驳回原告的请求。

反诉原告巨峰公司反诉称：2012年3月7日，反诉原告与反诉被告签订了《合作框架协议》一份，约定反诉被告提供“协议项目”涉及的硬件终端产品和客户端软件及其他相关配套软硬件系统的设计生产、销售及售后服务给反诉原告，并约定了技术要求。

协议签订后，反诉原告支付了部分款项，但反诉被告一直未能履行合同义务。

首先，反诉被告提供的服务远不能达到支持终端数≧100万台，支持客户端数≧100万个的技术要求。

其次，其提供的服务穿透成功率低，对于铁通的网络环境基本无法使用，在提供穿透服务过程中，经常出现服务崩溃现象，直接影响客户体验和满意度，该问题长期不能解决，严重影响反诉原告业务维持和拓展。

其三，由于反诉被告提供的服务也长期不稳定，经常导致反诉原告服务器长时间瘫痪，也给反诉原告客户造成重大损失，致反诉原告客户向反诉原告索赔。

2013年6月，反诉被告突然要求反诉原告签订补充协议，大幅增加费用，并声明于2013年6月30日除保留四台外停止其他近二十台服务器。

2013年6月14日，反诉被告先行停止3台服务器，并在6月30日停止了所有服务器。

在反诉原告拒签补充协议后，反诉原告服务器即多次受到网络攻击，业务受到严重影响。

鉴于反诉被告未能履行协议义务，又以自己的行为表明不履行协议，反诉原告认为反诉被告的行为已构成根本违约。

鉴于双方的业务合作事实上也已终止，反诉原告于2013年8月21日发函解除双方签订的《合作框架协议书》。

反诉被告则回函要求反诉原告支付违约解除的违约金，并要求反诉原告停止使用反诉被告的软件和设备。

反诉原告认为，反诉被告构成根本违约，反诉原告依法解除双方的协议。

反诉被告应返还反诉原告已支付的款项。

由于反诉被告不能履行协议义务，导致反诉原告业务蒙受损失及反诉原告客户向反诉原告索赔，以上均系反诉被告违约给反诉原告造成的损失，应当由反诉被告予以赔偿。

现反诉原告提出反诉，请求判令：1、判决确认解除双方于2012年3月7日签订的《合作框架协议》。

2、反诉被告返还反诉原告已支付的服务款10万元。

3、赔偿反诉原告损失共98.5万元。

4、反诉费用由反诉被告承担。

反诉被告威威公司答辩称：1、反诉原告所称与事实不符，反诉被告将服务器从四台增加到二十台是基于对反诉原告的信任，为了维护良好的合作关系，从反诉被告提供的证据6、7可以看到，四台服务器已经可以满足协议要求。

2、根据反诉原告称反诉被告提供服务穿透率为98%，穿透率由硬件设备、网络环境、路由器设置、软件等很多因素限制，属于目前不可克服的技术问题，为解决该问题，反诉被告同时还提供了转发代理服务器。

所以反诉原告所称的穿透率低和服务器不稳定与反诉被告无关。

3、在反诉被告发现反诉原告私自修改服务器密码时（参见证据8），反诉被告才知道反诉原告已经为自己违约做好准备工作，反诉被告出于保护自己的合法权益与反诉原告协商未果后无奈关闭多余服务器。

4、反诉原告提出的“根本违约”是站不住脚的，其目的是想逃避违约责任：a）双方从2011年11月份开始接触洽谈合作意向，反诉被告根据反诉原告要求自主投入为反诉原告定制研发，2012年1月份开始提供给反诉原告测试版本，至2012年3月份，反诉原告已做了充分的测试，认为技术和质量没有问题才签订合同。

并且规定2012年6月份之前为测试期，不计算费用。

测试周期长达6个月之久，如果有严重质量问题，为什么2012年6月之后还要正常付费给反诉被告？

b）反诉被告至今没有收到过一份关于质量问题的书面报告。

c）如果确有严重质量问题，为什么反诉原告单方面提出解除合同（2013年8月21日）后，还在大规模使用反诉被告的软件？

d）来往邮件显示的只是个别小bug，很多情况是端到端网络环境和服务器带宽、时延问题引起，并非反诉被告软件质量问题，而且反诉被告均积极配合查找问题根源并向反诉原告提供建议和解决方案，属于正常的软件服务范畴而非软件质量问题范畴。

e）事实情况是，反诉原告由于采用了反诉被告的软件服务，引领了市场先机。

“销量每个月翻翻”（陈昌宝语）。

在反诉原告自己的网站上和内部刊物上大肆宣传真正的“P2P云监控”（见《针对巨峰“根本违约”说的反证材料》），而该功能的核心是由反诉被告提供的。

反诉原告的客户，对“P2P云监控”功能赞口不绝，口口相传。

并且从各种途径知道是反诉被告提供的。

为证明其主张，威威公司针对本诉和反诉一并向本院提供了以下证据：1、合作框架协议书，证明原被告间存在计算机软件许可使用合同关系，及合同内容。

2、函，证明被告要求解除合同。

3、小额支付系统专用凭证，证明被告支付了4笔费用及实际支付的日期。

4、巨峰网页截图。

5、雄迈之窗。

证据4、5共同证明被告自称与原告合作的监控为真的云监控，具有多项优点。

6、原告网络P2P云服务压力测试报告。

7、威威发送的邮件。

8、威威发送的邮件。

证据6-8共同证明4台云服务单服务器可以满足协议要求，没有质量问题；

证明被告擅自修改了服务器密码，导致原告没有办法再提供服务，有意终止合作。

9、损失计算，证明被告解除合同导致原告的损失。

证据4-8既是作为本诉的证据证明软件不存在任何问题，也是作为反诉的证据证明反诉原告所说的软件质量问题是不存在的。

为证明其主张，巨峰公司针对本诉和反诉一并向本院提供了以下证据：1、服务器出现问题汇总、往来邮件，证明反诉被告提供的服务出现大量故障，未能履行合同义务。

2、理论说明、服务器增加清单、销售清单，证明反诉被告应当提供80台以上服务器才能履行合同义务；

反诉被告不能满足合同约定客户端数而逐步增加服务器台数。

反诉被告所支持的客户端仅有19万台。

反诉被告不能履行合同主要义务。

3、往来邮件、补充协议，证明反诉被告声明于2013年6月30日除保留四台外停止其他近二十台服务器，并于2013年6月14日先行停止3台服务器，表明不履行合同，要求签订补充协议，大幅涨价，构成根本违约。

事实上反诉被告也在6月30日停止了所有服务。

4、索赔函，证明反诉被告提供的服务出现大量故障，铁通环境无法使用；

6月底反诉被告关停了服务，致使反诉原告客户无法使用，由此索赔；

反诉原告客户索赔金额及蒙受的损失。

5、函、违约赔偿通知、回复函，证明反诉原告于2013年8月21日发函解除双方签订的《合作框架协议书》，反诉被告则回函要求反诉原告支付违约解除的违约金，并要求反诉原告停止使用反诉被告的软件和设备。

6、合作框架协议书，证明双方的权利义务约定。

7、电子转账凭证、发票，证明反诉原告支付了反诉被告服务费十万元。

经庭审质证，本院认证如下：（一）关于威威公司提供的证据。

证据1，巨峰公司对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，表示证明对象是软件服务合同；

本院予以确认。

证据2，巨峰公司对真实性、合法性、关联性均无异议，表示行使的是法定解除权；

本院对该证据予以确认。

证据3，巨峰公司认为应当以其提供的为准，本院认为该证据与巨峰公司提供的证据能相互印证，对该证据予以确认。

证据4、5，巨峰公司对真实性不确认，认为与本案无关，本院认为证据4、5均系相关网络截图，应结合其他相关证据进行认定。

证据6，巨峰公司认为系打印件，故均不认可；

本院认为该证据系威威公司对所提供软件自行进行的压力测试报告，故应结合其他证据予以认定。

证据7、8，巨峰公司表示应以其提供的邮件往来为准，该组证据不能证明原告要证明的对象，不能证明服务器没有质量问题，反而有很多关于服务器有问题的往来邮件；

本院认为，该组证据的真实性、合法性、关联性，应予确认，但能否达到原告主张的证明目的，应结合其他证据进行综合认定。

证据9，巨峰公司认为系原告单方制作，只是单方陈述，没有任何依据；

本院认为真实性无法核实，故对该证据不予确认。

（二）关于巨峰公司提供的证据。

证据1，威威公司对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为邮件均为调试性往来邮件，不能证明威威公司的服务出现质量问题；

本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对证明对象应结合其他证据进行认定。

证据2，威威公司认为理论说明是巨峰公司单方制作，真实性、合法性、关联性不认可，巨峰公司要得出80台服务器的前提假设有三点：1、100万台的设备与100万台的客户端同时进行数据连接，2、其中有2%的码流需要通过服务器转发，服务器配千兆网口，3、每路码流512KBPS、每个设备4路，而双方合作框架协议技术规格约定的是容量而不是同时连接数，而且国内的一般ADSL用户上行带宽限制512kbps，如果4路设备要同时向外发送数据，每路的码流为512／4=128kbps，实际使用中一般设置小于此值；

对服务器增加清单，威威公司对真实性有异议，表示2013年6月4日装了3台服务器，不是2台，一共装了21台服务器；

对销售清单真实性、合法性、关联性均有异议；

本院认为理论说明系巨峰公司自行制作，对其证明目的应结合其他证据进行综合认定；

服务器增加清单系巨峰公司自行制作，在审理过程中，原被告亦对安装21台服务器及时间予以确认，故对该证据不予确认；

销售清单，系巨峰公司自行制作，对该证据不予确认。

证据3，威威公司对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，表示根据威威公司提供的证据8可以看出，是巨峰公司先修改了服务器密码；

本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的应结合其他证据进行综合认定。

证据4，威威公司认为索赔函为法人证人证言，应当具备法人证人证言的形式要件，故对真实性、合法性、关联性均不认可，表示索赔函都是对巨峰公司的，与威威公司无关，从索赔函内容看也未提到因软件而索赔，认为威威公司的软件只是其监控中的一部分即数据通道，即使巨峰公司的产品有问题也不代表是数据通道有问题；

本院认为该证据的真实性无法核实，故不予确认。

证据5，威威公司对真实性无异议，对证明目的有异议，认为没有证明原告存在哪方面的违约使巨峰公司可以行使法定解除权，但现在威威公司认可双方合同已解除；

本院对该组证据的真实性予以确认，对证明对象则应结合其他证据进行认定。

证据6，威威公司无异议，本院予以确认。

证据7，威威公司无异议，表示与其提供的证据一致，支付日期分别为：2012年8月10日、2012年11月16日、2013年3月22日、2013年7月2日，认为前三笔款项均支付及时，说明巨峰公司对其提供的软件服务是认可的；

本院对该证据予以确认。

本院经审理，认定案件事实如下：2012年3月7日，巨峰公司（甲方）与威威公司（乙方）签订《合作框架协议书》，约定：甲乙双方为充分发挥各自的优势，进行资源整合，以便快捷形成技术和市场合力占领目标市场。

以下条款中的“协议项目”是指乙方为甲方硬件终端和软件客户端通过互联网建立端到端（P2P）UDP数据通道服务的合作项目。

“协议项目”的具体需求详见附件1《协议项目需求规格表》。

该附件上服务载体服务器的需求规格中系统容量为“支持终端数﹥=100万台，支持客户端数﹥=100万个”。

《合作框架协议书》2.1.1双方合作分工如下：1）甲方负责“协议项目”涉及的硬件终端产品和客户端软件及其他相关配套软硬件系统的设计生产、销售及售后服务。

2）甲方负责按期支付乙方应得款项。

3）乙方负责提供符合“协议项目”需求的端到端（P2P）UDP数据通道服务器系统软件及硬件终端和客户端API接入库软件，并对甲方技术人员进行技术指导及培训。

4）乙方负责“协议项目”合同期内的维护、升级和优化改进服务。

2.1.4甲乙双方同意，在“协议项目”之外，不限制也不分享对方利用自有知识产权单独或者与其它第三方再进行的商业活动以及获得的利益。

2.1.6乙方承诺提供给甲方的端到端（P2P）UDP数据通道服务器系统软件，终端和客户端API接入库软件，可独立和甲方的平台以及设备整合，不与乙方的系统平台发生任何业务的交互。

2.2双方共同责任：合同有效期内，任何一方首先中止合作而未经另一方书面同意，视为违约，应按第五条负违约责任。

第三条费用结算和支付方式：3.3.1费用，第一年度甲方支付乙方“协议项目”服务费为人民币拾万元整（￥100，000.00）；

第二年度甲方支付乙方“协议项目”服务费为人民币拾五万元整（￥150，000.00）；

第三年度甲方支付乙方“协议项目”服务费为人民币贰拾万元整（￥200，000.00）。

3.3.2支付方式：自合同生效之日起，乙方给予甲方3个月的集成和测试时间，此后甲方每3个月支付一次，每年度支付4次，每次支付金额为本年度服务费的25%，乙方开具技术服务发票。

5.1双方约定，自本协议签订之日起，非第六条不可抗力原因，合同期内任何一方不得提出解除本协议，否则违约方必须给守约方壹佰万元的违约金作为经济赔偿。

5.4付款方逾期支付，按未支付金额的1‰／天累计计算滞纳金。

8.2本《合作框架协议书》有效期为叁年。

合同签订后，威威公司为巨峰公司安装服务器，测试时装了2台，2012年6月1日增加1台，2012年6月2日增加1台，2012年10月29日增加1台，2012年11月1日增加2台，2012年12月10日增加1台，2012年12月17日增加1台，2013年2月1日增加1台，2013年2月26日增加1台，2013年3月6日增加1台，2013年4月7日增加2台，2013年4月18日增加1台，2013年5月15日增加1台，2013年5月22日增加2台，2013年6月4日增加3台，一共21台，后威威公司撤走3台服务器。

巨峰公司已支付威威公司共计100000元，支付日期分别为：2012年8月10日支付2500元，2012年11月16日支付2500元，2013年3月22日支付2500元，2013年7月2日支付2500元。

2013年8月21日巨峰公司向威威公司发函，认为威威公司提供的产品存在质量问题，不能达到约定规格，构成根本违约，解除双方所签订的《合作框架协议书》，并要求进行赔偿。

威威公司遂向法院起诉。

在庭审中，威威公司、巨峰公司均确认双方于2012年2月15日所签订的《合作框架协议书》已经于2013年8月21日解除。

另查明，威威公司所提供的端到端（P2P）UDP数据通道服务器系统软件及硬件终端和客户端API接入库软件应用于巨峰公司所销售的网络远程监控中。

本院认为，威威公司与巨峰公司签订的《合作框架协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法确认有效，对双方当事人具有约束力。

在庭审中，威威公司与巨峰公司确认于2013年8月21日已经解除《合作框架协议书》，故巨峰公司关于确认解除双方于2012年3月7日所签订的《合作框架协议书》的主张，本院予以支持。

结合诉辩双方的意见，本案的争议焦点在于威威公司提供的产品是否符合《合作框架协议书》的约定，巨峰公司的解除行为是否合法。

本案中，双方在《合作框架协议书》附件1中对系统容量的约定为“支持终端数﹥=100万台，支持客户端数﹥=100万个”。

威威公司认为是指支持连接数≧100万台，4台服务器足以支持连接数≧100万台，其提供的产品符合系统容量的规格要求。

巨峰公司认为是支持并发数≧100万台，表示威威公司所提供的服务如需要支持并发数≧100万台至少需要安装80台服务器，因威威公司提供的服务器不符合约定的规格导致其穿透率低于98%的违约行为，致使合同目的无法实现，故依法解除合同。

本院认为，衡量威威公司提供的产品是否存在质量问题，关键是对《合作框架协议书》附件1中系统容量“支持终端数﹥=100万台，支持客户端数﹥=100万个”的理解。

在一般情况下终端数、客户端数系同一意思，对终端数、客户端数各≧100万台如未明确约定，则是指连接数≧100万台，故威威公司对该系统容量是基于一般状况的理解。

本案中，巨峰公司是销售网络远程监控产品的，其所提供的网络远程监控产品包括了终端即视频设备和客户端，终端与客户端不是同一意思，网络远程监控是一个持续不断的过程，根据产品性质对于系统容量终端数、客户端数各≧100万台是指并发数≧100万台，故巨峰公司对该系统容量是基于其产品要求的理解。

本院认为，虽然在《合作框架协议书》附件1系统容量中未有对并发数的明确约定，一般应当理解系指连接数，但威威公司在与巨峰公司签订《合作框架协议书》时，应当知晓其软件系用于巨峰公司所销售的网络远程监控产品，该产品的性质决定了系统容量不是连接数≧100万台而是并发数≧100万台，故威威公司对合同的解除也存在一定的过错，应当承担相应的过错责任。

双方约定非《合作框架协议书》第六条不可抗力原因，合同期内任何一方不得提出解除，否则违约方须给守约方1000000元的解约性违约金，明显过高，结合合同总金额、合同履行具体情况、双方过错程度以及公平原则，本院对威威公司主张违约金的合理部分159715元予以支持。

合同解除后，尚未履行的，终止履行。

在合同解除之前，尚未履行的，应继续履行。

威威公司认为巨峰公司尚有到期应当支付37500元的费用未支付，本院认为，根据合同约定，巨峰公司第五笔款项应当于2013年9月7日前支付，但合同于2013年8月21日解除，故2013年6月7日至2013年8月21日之间的费用（37500÷92×75=30570元）巨峰公司应当支付给威威公司。

关于威威公司请求的逾期滞纳金3637.5元的主张，本院根据合同约定、逾期支付时间、威威公司请求支付的期限，确定为25000×15×0.001＋25000×25×0.001=1000元。

威威公司要求巨峰公司自2013年8月21日起停止复制、发行、修改《合作框架协议书》项下的软件，合法有据，本院予以支持。

双方签订《合作框架协议书》后，威威公司为巨峰公司提供了相应的软件服务，巨峰公司亦确认使用威威公司所安装的服务器至2013年6月底，故巨峰公司主张解除合同后要求威威公司返还已支付的100000元的主张，本院不予支持。

巨峰公司就其因威威公司所提供的软件不符合要求而产生的损失985000元未能提供有效证据予以证明，故本院对巨峰公司要求威威公司赔偿损失985000元的主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、杭州巨峰科技有限公司与杭州威威网络科技有限公司于2012年3月7日签订的《合作框架协议书》于2013年8月21日解除。

二、杭州巨峰科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州威威网络科技有限公司违约金159715元、到期未付服务费30570元以及逾期滞纳金1000元，以上共计191285元；

三、杭州巨峰科技有限公司自2013年8月21日起停止复制、发行、修改《合作框架协议书》项下的软件；

四、驳回杭州威威网络科技有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回杭州巨峰科技有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费14170元，保全费5000元，反诉案件受理费7282.5元，保全费5000元，共计31452.5元，由杭州威威网络科技有限公司负担15648元，杭州巨峰科技有限公司负担15804.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处；

帐号：1202024409008802968；

户名：浙江省杭州市中级人民法院）。