江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中知民终字第00011号上诉人（原审被告）上海如海超市连锁有限公司吴江八都超市分公司，住所地江苏省苏州市吴江区震泽镇八都八七公路。

负责人徐定鸟。

被上诉人（原审原告）杭州张小泉实业发展有限公司，住所地浙江省杭州市富阳市东洲街道东洲工业功能区五星路8号。

法定代表人张国标，执行董事。

委托代理人吴改，江苏高瞻律师事务所律师。

原审被告上海如海超市连锁有限公司，住所地上海市浦东新区万安路115号。

法定代表人邵志余，总经理。

上诉人上海如海超市连锁有限公司吴江八都超市分公司（下称八都如海超市公司）因与被上诉人杭州张小泉实业发展有限公司（下称张小泉公司）、原审被告上海如海超市连锁有限公司（下称如海超市公司）侵害商标权纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2013）吴江知民初字第0299号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2014年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月1日、8月18日两次公开开庭审理了本案。

上诉人八都如海超市公司负责人徐定鸟到庭参加了第一次、第二次庭审，被上诉人张小泉公司委托代理人吴改到庭参加了第一次庭审，被上诉人张小泉公司经本院传唤未到庭参加第二次庭审，原审被告如海超市公司经本院传唤两次开庭均未到庭。

本案现已审理终结。

张小泉公司在一审中诉称：“张小泉”品牌成立于1663年，是中华老字号，也是目前刀剪行业中唯一的中国驰名商标。

“张小泉”在国内外享有很高的知名度和美誉度，深受消费者信赖。

2010年10月23日，张小泉集团公司授权张小泉公司依法使用“张小泉”商标图案、字样及组合并对侵犯商标权的行为进行维权。

经调查，八都如海超市公司存在销售侵犯张小泉公司商标专用权商品的违法行为，张小泉公司于2012年12月6日委托人员在其营业场所购得侵犯张小泉公司商标权的弹簧纱剪八把，并现场取得购物票据。

为维护自身合法权益，张小泉公司诉至法院请求判令八都如海超市公司立即停止侵犯张小泉公司注册商标专用权的行为，并赔偿张小泉公司经济损失20000元、合理费用10000元，合计30000元。

一审审理过程中，一审法院依职权追加了如海超市公司为本案共同被告参与诉讼。

八都如海超市公司在一审中辩称：第一，本案的公证保全违反了《公证程序规则》第十四条的规定，属于跨地域违法公证。

第二，鉴定证明无落款时间，是虚假鉴定。

第三，八都如海超市公司并未侵犯张小泉公司的商标权。

即使有侵权行为，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修订版）第五十六条的规定，因八都如海超市公司不知道销售的是侵权产品且有合法来源，八都如海超市公司也不应承担赔偿责任。

第四，张小泉公司发现假冒商品后，未当场向八都如海超市公司索取正式发票，证据保全后未向工商部门举报也未及时向法院提起诉讼，目的是让八都如海超市公司丧失证据，达到其牟取暴利的目的。

如海超市公司在一审中未作答辩。

一审法院查明：第129501号“张小泉”文字及图商标系杭州张小泉剪刀厂于1981年向国家商标局注册，后经多次变更注册事项及续展，现该注册商标权利人为杭州张小泉集团有限公司（下称张小泉集团公司），核定使用商品为第8类包括剪刀等商品，注册有效期经续展至2023年2月28日。

2002年6月28日，张小泉集团公司经国家商标局核准注册了第1798792号“张小泉ZHANGXIAOQUAN”文字及图商标，核定使用商品为第8类包括剪刀等商品，注册有效期经续展至2022年6月27日。

1997年4月9日，杭州张小泉剪刀厂注册的“张小泉”商标被国家商标局认定为驰名商标。

此后“张小泉”又被国家商务部认定为中华老字号。

2010年12月28日，张小泉集团公司与张小泉公司签订《张小泉品牌使用许可授权书》，约定：张小泉集团公司独家许可张小泉公司作为唯一法人单位使用包括涉案第129501号、第1798792号商标在内的一系列“张小泉”商标，并由后者负责“张小泉”品牌的全权运营、市场推广及假冒伪劣侵权行为的维权工作。

在中华人民共和国境内，张小泉公司有权生产、销售“张小泉”系列品牌产品，依法使用“张小泉”商标图案、字样及组合并对侵权行为进行维权。

授权期限自2011年1月1日起至2013年12月31日止。

2012年12月4日，受张小泉公司委托，南京鼎鼎知识产权服务有限公司（下称南京鼎鼎公司）向江苏省南京市石城公证处（下称南京石城公证处）申请保全证据公证。

2012年12月6日，该公证处公证员宋诚、公证人员查天明与申请人的委托代理人朱海波来到位于苏州市吴江区八都镇八七公路“钮氏大厦”对面的一家店面（该店面门头贴有“上海如海购物中心”字样）。

在公证人员的监督下，朱海波在该商店购买了标有“张小泉”等字样的弹簧纱剪八把，并现场取得票据一张。

离开该店铺后，朱海波对该店面进行了拍摄，获得照片一张。

所购物品由公证人员带至公证处拍照、封存后交由申请人保存；

现场取得的票据亦由公证人员带至公证处复印后交由申请人保存。

南京石城公证处对上述过程出具（2012）宁石证经内字第7566号公证书（附照片两张、票据复印件一张及封存实物）。

经张小泉集团公司确认，上述八把弹簧纱剪为假冒该公司“张小泉”注册商标的产品。

诉讼中经当庭查看公证购买的八把弹簧纱剪，可见其外包装正面卡片上分别标有与涉案第129501号、第1798792号注册商标相同的标识，外包装背面塑料薄膜上标有与涉案第1798792号注册商标相同的标识。

张小泉公司的代理人当庭指出该八把弹簧纱剪产品与正品相比，在外包装触感、字体、封口及刀片切口等方面均不同，系假冒“张小泉”品牌的产品。

一审法院另查明，如海超市公司系有限责任公司，法定代表人为邵志余，八都如海超市公司为其下设的分公司，负责人为徐定鸟，住所地为苏州市吴江区震泽镇八都八七公路，经营范围包括日用杂货销售等。

上述证据保全中所购“张小泉”弹簧纱剪均由八都如海超市公司于2012年11月13日从常熟市金聚成贸易有限公司的下属门市部常熟常来飞科小家电购入，总计购入144把，单价为1.2元，合计172.8元。

2013年11月7日，因诉讼需要，常熟常来飞科小家电为八都如海超市公司补充开具发票一张。

一审法院再查明，张小泉公司为此次维权活动支出律师费5000元。

一审法院认为：第129501号、第1798792号商标经核准注册，目前均处于有效期之内，依法应当受到法律保护。

张小泉公司系涉案两注册商标使用许可合同的被许可人，经商标注册人授权，依法有权对侵害涉案两注册商标专用权的行为提起诉讼。

经庭审比对，被控侵权弹簧纱剪外包装上使用了与涉案两注册商标相同的标识，且经权利人确认为假冒产品。

八都如海超市公司未经商标权人许可，销售假冒涉案两注册商标的弹簧纱剪产品，侵害了涉案注册商标专用权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

八都如海超市公司援引《中华人民共和国商标法》（2001年修订版）第五十六条第三款的规定主张免除赔偿责任。

一审法院认为，销售者提出合法来源抗辩应同时满足两个条件：一是销售者确实不知道自己销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品；

二是该商品是由正规、合法渠道取得，并能够指明商品的提供者。

其中第一个条件要求销售者作为市场经营主体，在进货时应当履行合理的注意义务，审查商品提供者资质及商品商标注册等情况，当合理注意义务未适当履行时，即视为其“应当知道而不知道”。

本案中，八都如海超市公司提供的证据虽能证明被控侵权商品具有合法来源并指明了提供者，但八都如海超市作为超市经营者，对商品的识别具有一定的认知能力，其理应对商品提供者资质及商品商标注册等情况进行审查，包括查验商品提供者的生产经营许可执照、质量标志的使用权证、检验报告、合格证书、商标注册证明等，从而确认商品提供者所提供的商品确系合格的生产者生产，产品上标示的商标确系有权使用。

八都如海超市公司以其已查验供货方常熟常来飞科小家电出示的张小泉公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证等为由，辩称审查义务已履行完毕。

一审法院认为，八都如海超市公司提供的上述证据均系复印件，证据的真实性无法确认；

退一步讲，即使证据的真实性得以确认，上述证据也无法证明张小泉公司与供货方常熟常来飞科小家电之间存在商标授权使用关系。

因此，八都如海超市公司的辩解意见缺乏法律依据，不予采纳。

综上，由于八都如海超市公司未尽合理的注意义务，主观上具有过错，理应承担赔偿责任，其要求免除赔偿责任的辩解意见，不予采纳。

关于赔偿数额，因张小泉公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明八都如海超市公司实施侵权行为的违法所得，故一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、侵权行为性质、八都如海超市公司经营规模等因素，依据法定赔偿原则，酌定赔偿金额为4000元。

关于张小泉公司主张的合理费用，因张小泉公司在庭审中明确差旅费系因本案及其他八个关联案件共同支出，为避免费用的重复计算，结合本案的实际情况，并考虑张小泉公司已实际支出的律师费用，酌定合理费用为2000元。

八都如海超市公司系如海超市公司下设的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由如海超市公司承担。

八都如海超市公司在2014年3月24日的庭审中向一审法院提交调查取证申请书，要求调查南京石城公证处的公证、张小泉公司提交的鉴定证明、委托代理合同及律师费发票等是否真实。

依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第十七条及第十九条之规定，上述申请内容不属于人民法院调查收集证据的范围，且申请的时间已超过法定期限，故对八都如海超市公司的上述申请不予受理。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修订版）第五十二条第（二）项、第五十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第四条第二款、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、八都如海超市公司立即停止侵害第129501号、第1798792号注册商标专用权的行为，二、八都如海超市公司于判决生效后十日内赔偿张小泉公司经济损失4000元及合理费用2000元，合计6000元；

三、如八都如海超市公司名下的财产不足以支付上述赔偿费用，不足部分由如海超市公司承担。

八都如海超市公司不服该判决，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，依法改判。

主要理由：1、一审法院认定事实不清：张小泉公司在一审中所提交的《鉴定证明》和《委托代理合同》均涉嫌造假，所提交的公证书存在跨地域违法公证，以上证据均不应当予以采纳；

2、一审法院适用法律错误：八都如海超市公司销售的涉案产品系正品，且就涉案产品已经证明了系合法取得并说明了提供者，根据《商标法》（2001年修订版）第五十六条第三款的规定，即使涉案产品构成侵权也不应承担赔偿责任。

张小泉公司在二审中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

如海超市公司在二审中未作答辩。

当事人在二审中均未提交新的证据。

二审审理中，本院就涉案被控侵权产品的来源问题到江苏省常熟市小商品市场进行调查取证，取得调查笔录两份以及《授权经销协议书》一份。

经当庭质证，八都如海超市公司对本院调取的证据均无异议，认为上述证据可以证实其销售的涉案产品系正品。

张小泉公司未到庭质证，但在庭前向本院提交书面意见认为，上述证据不属于民诉法规定的新的证据，且即使属于新的证据也应当在二审第一次开庭前或开庭时提出，因此对上述证据不予质证。

本院认为，根据《民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

上述证据属于本案审理需要的证据，本院有权调查收集并作为定案依据。

因此对张小泉公司的意见不予采纳。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院二审另查明：罗才菊系常熟市小商品市场A区2045号商铺的个体业主，其向本院陈述如下：1、其所经营的店铺系常熟市金聚成贸易有限公司的下属门市部；

2、其与八都如海超市公司之间有业务往来，曾向八都如海超市公司销售“张小泉”弹簧纱剪，八都如海超市公司在本案一审中提交的“常熟常来飞科小家电”的发货单均系其出具；

3、该产品由黄志强经营的店铺所供货。

黄志强系常熟市小商品市场A区3178号商铺的个体业主，其向本院陈述如下：1、罗才菊经营的店铺所销售的“张小泉”弹簧纱剪系其供货；

2、其销售的“张小泉”弹簧纱剪系张小泉公司提供的正品，其与张小泉公司之间有授权经销协议。

为证明其产品来源，黄志强并出示了《授权经销协议书》一份。

该协议书系张小泉公司与常熟市三禾商贸有限责任公司（下称三禾公司）签订，协议显示张小泉公司授权三禾公司通过经销、零售等方式经销“张小泉”牌商品，其中三禾公司的签约代表为黄志强。

黄志强进一步陈述：其作为个体户无法直接与张小泉公司签约，故以三禾公司名义与张小泉公司签约。

但张小泉公司实际是与其发生业务往来。

二审中，经比对，被控侵权产品确系标注了与涉案第129501号、第1798792号注册商标相同的标识，但与张小泉公司在一审中所提交的正品相比，未见张小泉公司所称的外包装触感、字体、封口及刀片切口等方面存在的明显差别。

诉讼中，本院要求张小泉公司就其主张的被控侵权产品为假冒产品进一步举证证明，但张小泉公司未提交相应证据。

本案二审的争议焦点为：1、张小泉公司在一审中提交的《鉴定证明》、《委托代理合同》及（2012）宁石证经内字第7566号公证书是否应当采纳；

2、八都如海超市公司销售的被控侵权产品是否侵犯了张小泉公司的商标权以及如该产品构成侵权八都如海超市公司是否应当承担侵权赔偿责任。

本院认为：关于第一个争议焦点，八都如海超市公司认为张小泉公司在一审中提交的《鉴定证明》、《委托代理合同》均涉嫌伪造，但未提供足以推翻上述证据的相反证据，本院对其主张不予采纳。

张小泉集团公司出具的《鉴定证明》本身的真实性本院予以认定，其鉴定结论是否予以采纳应结合案件其他事实综合认定。

根据《公证法》第二十五条之规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

本案公证事项申请人南京鼎鼎公司住所地位于南京市，其向南京石城公证处申请公证，并不存在跨地域违法公证情节。

因此，本院对八都如海超市公司的第一个上诉理由不予采纳。

关于第二个争议焦点，八都如海超市公司在一审中提交了供货方出具的发货单和发票，且发货单及发票指向的供货商罗才菊认可与八都如海超市公司有销售“张小泉”弹簧纱剪的业务往来。

据此可以认定八都如海超市公司已经就其销售的涉案被控侵权产提供了合法来源。

而罗才菊所销售的“张小泉”弹簧纱剪系来自黄志强。

根据黄志强向本院提供的《授权经销协议书》，黄志强作为张小泉公司的授权经销商的签约代表，其提供的相关产品可能为张小泉公司所生产的正品。

同时鉴于本案被控侵权产品与张小泉公司在一审中提交的正品“张小泉”弹簧纱剪相比对并无明显的差别，而张小泉集团公司出具的《鉴定证明》亦未指明被控侵权产品系假冒产品的具体依据，在此情况下，张小泉公司不能仅凭该《鉴定证明》主张被控侵权产品系假冒其注册商标的产品。

在张小泉公司未能举证证明三禾公司及黄志强与张小泉公司之间不存在授权经销的事实，也未能提供被控侵权产品系假冒产品的其他确切证据的情况下，不应认定被控侵权产品为假冒张小泉公司涉案注册商标的产品。

因此一审判决认定八都如海超市公司销售被控侵权产品的行为构成商标侵权并判令其承担相关民事法律责任不当，八都如海超市公司关于其不侵权的上诉理由成立，本院予以支持。

综上，一审判决认定事实部分不清，侵权定性错误，本院在补充查明后，依法予以纠正。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2014）吴江知民初字第0299号民事判决；

二、驳回张小泉公司的诉讼请求。

一审案件受理费630元、二审案件受理费130元，由张小泉公司负担。

八都如海超市公司预交的二审案件受理费130元，本院予以退还。

张小泉公司应负担的二审案件受理费在本判决生效之日起十日内向本院交纳。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵晓青代理审判员　　林银勇代理审判员　　樊　华二〇一四年八月二十二日书　记　员　　王蔚珏附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。