云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆知民初字第362号原告任立华，女，1969年4月16日生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市五华区。

原告昆明憨夯民间手工艺品有限公司。

住所：昆明市西坝新村****。

法定代表人任立华，该公司总经理。

两原告委托代理人邓金荣，云南乾太律师事务所律师，特别授权代理。

被告田玉琳，女，1962年1月8日生，汉族，云南省昆明市人，住，住昆明市五华区体工商户昆明市西山区春城民族玩具厂经营者。

委托代理人张朝虎，云南国平律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人陈左，男，昆明正原专利商标代理有限公司专利代理人，一般诉讼代理。

原告任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司诉被告田玉琳侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2014年9月2日受理后，依法组成合议庭。

本院于2014年10月30日公开开庭审理了本案。

两原告的委托代理人邓金荣，被告田玉琳及其委托代理人张朝虎、陈左到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

两原告诉称：原告任立华拥有ＺＬ20093012××××.Ｘ号卡通娃（彝族）外观设计专利权，现专利有效。

任立华将该专利许可给原告昆明憨夯民间手工艺品有限公司实施。

2012年，原告起诉被告擅自制造、销售侵犯原告专利权的卡通娃，被告辩称这些产品是向原告购买的，并且已经售完，法院采信了被告的辩解主张。

2013年11月，原告又再次发现被告生产的卡通娃销往昆明市长水机场和昆明中豪螺蛳湾国际商贸城，给原告带来了重大经济损失。

故诉至法院，请求判令：1、被告立即停止制造、销售侵犯原告卡通娃（彝族）外观设计专利权产品的行为，并对已经生产的侵权产品予以销毁；

2、被告赔偿原告经济损失人民币5万元；

3、被告赔偿原告因维权而支出的公证费、律师费、工商查询费、购货费及交通费人民币7000元；

4、案件受理费由被告承担。

被告答辩认为：1、被告销售的卡通娃外观与原告外观设计专利不相同也不相似；

2、被告销售的卡通娃是从原告处购得的；

3、被告销售的卡通娃采自公知设计。

综上，被告的行为不构成侵权。

本院认为，本案争议的问题是：一、被控侵权卡通娃是否落入原告外观设计专利权的保护范围；

二、若落入，被告是否实施了侵权行为；

三、若实施，被告如何承担法律责任。

两原告提交了下列证据：1、任立华身份证；

2、昆明憨夯民间手工艺品有限公司营业执照等；

3、ＺＬ20093012××××.Ｘ号外观设计专利证书、年费发票、专利登记薄副本；

4、《专利实施许可合同》；

5、公证书、卡通娃实物、昆明市知识产权局专利纠纷调解书、云南航艺贸易有限公司答辩书、被告销货调拨单；

6、（2012）昆知民初字第219、220、221、222、223号民事判决书及庭审笔录；

7、昆明市西山区春城民族玩具厂工商登记卡片。

被告提交了以下证据：1、（2012）昆知民初字第219号民事判决书；

2、8188号公证书；

3、10264号公证书；

4、销货清单；

5、5676号公证书；

6、工艺美术大师专辑。

根据两原告申请，本院到昆明市西山区春城民族玩具厂证据保全，取得卡通娃一件。

根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2009年12月29日，任立华向国家知识产权局申请名称为卡通娃（彝族）的外观设计专利，2010年9月15日获得授权，专利号为ＺＬ20093012××××.Ｘ，该专利现处于保护期内。

该专利图片中呈现一个头大身体小，佩戴和穿着有样式、配饰及图案设计较为复杂的头饰和裙装的民族卡通娃形象。

2012年4月15日，任立华授权昆明憨夯民间手工艺品有限公司排他实施该专利，有效期至2017年4月14日。

2012年7月，两原告向本院起诉被告擅自制造、销售侵犯涉案专利的卡通娃，被告则辩称其销售的卡通娃是从原告处购进的，并在庭审中确认已经没有库存，本院采信了被告的主张，于2012年11月做出判决，判定被告的销售行为不构成侵权。

2013年11月18日任立华申请公证处在昆明长水国际机场内一店铺公证购买到包括本案被控侵权卡通娃，该商铺经营者为案外人云南航艺贸易有限公司。

2014年5月，任立华向昆明市知识产权局申请处理专利侵权纠纷，处理中云南航艺贸易有限公司答辩称该卡通娃系从本案被告田玉琳处购进的，并提供了日期记载为“2013年2月28日”的调拨单一份。

庭审中，被告田玉琳认可被控侵权卡通娃系其出售的，但是坚称也是从原告处购得的。

此外，根据原告申请，法院到被告经营的昆明市西山区春城民族玩具厂保全取得卡通娃一个，但该卡通娃与原告从案外人云南航艺贸易有限公司处购得的被控侵权卡通娃在头饰和服饰上存在明显差别。

对于争议的问题，本院做如下裁判：《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二条第四款的规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计；

第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

涉案ＺＬ20093012××××.Ｘ号专利，其具有显著个性化的美术设计元素集中在卡通娃的头饰和服饰部分，应当比对被控侵权卡通娃的对应性设计部分来评判两者是否构成相同或近似。

经比对，被控侵权卡通娃的头饰与服饰同原告外观设计专利的对应性部分设计不相同，而且两者之间的差别比较明显，以普通消费者的视觉观察力，会产生两者不相似的认识。

因此，本院认为，被控侵权卡通娃未落入涉案专利保护范围。

至于本院证据保全时取得的卡通娃，因与被控侵权卡通娃（从案外人云南航艺贸易有限公司处公证购得的）不相同，不属于同一产品，因此围绕该卡通娃产生的行为（制造、销售）与两原告起诉时已经固定并提出主张的被控侵权行为（即围绕被控侵权卡通娃发生的制造、销售行为）不属同一行为，不能在本案中一并审理。

综上，由于被控侵权卡通娃未落入涉案专利保护范围，两原告的诉讼主张缺乏事实依据，不能得到支持，其余争议问题无需再审查。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款之规定，判决如下：驳回原告任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币1225元与证据保全费人民币570元，由原告任立华、昆明憨夯民间手工艺品有限公司负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。