云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）云高民三终字第50号上诉人（原审原告）肖文昆，男。

委托代理人张镇，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人吕翔，云南南极律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）昆明世丰瑞和餐饮管理有限公司。

住所地：昆明市人民中路。

法定代表人罗伟，公司经理。

委托代理人杨永乐，云南海度律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人肖文昆因与被上诉人昆明世丰瑞和餐饮管理有限公司（以下简称世丰瑞和餐饮公司）侵害商标权纠纷一案，不服昆明市中级人民法院（2010）昆知民初字第133号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2013年4月16日受理后依法组成合议庭，于2013年5月22日公开开庭审理了本案。

上诉人肖文昆特别授权的委托代理人张镇、吕翔，被上诉人特别授权的委托代理人杨永乐到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理确认的本案事实是：原审原告肖文昆于2005年11月23日申请注册“1240及图”商标，并于2009年6月28日获准注册，注册号为第5020195号，该商标由数字“1240”及花形图案组成，核定使用的服务项目为第43类：咖啡馆；

自助餐厅；

餐厅；

饭店；

餐馆；

自助餐馆；

快餐馆；

备办宴席；

酒吧；

茶馆（截止），该商标注册有效期至2019年6月27日。

2009年11月3日、11月4日原审原告申请云南省昆明市华信公证处分别到位于昆明市人民中路昆明走廊三楼1240花园餐厅、昆明市北辰财富中心Dl幢A座新秀1240餐厅进行证据保全，公证人员以普通消费者的身份对消费的地点、用餐过程中的一些相关物品进行了拍照，用餐结束，公证人员取得了用餐发票，发票上分别盖有“昆明世丰瑞和餐饮管理有限公司”的印章和“昆明新秀餐饮管理有限公司”的印章。

原审原告认为，原审被告在其经营的餐厅使用的标识侵犯了原审原告的注册商标专用权，遂诉至法院。

在本案诉讼过程中，原审被告世丰瑞和餐饮公司于2010年2月2日向国家工商行政管理总局商标评审委员会对第5020195号“1240及图”商标提出撤销注册申请。

经国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院审理后，对第5020195号“1240及图”商标予以维持。

另查明，2005年10月，原审原告与王丽芳等几个合伙人在昆明市人民中路17号昆明走廊3跃4投资经营餐厅，并委托昆明虹创设计工作室设计餐厅标识，后昆明虹创设计工作室的罗定生设计了“1240及图”标识交由该餐厅使用。

2006年7月3日，昆明市好福得餐饮管理有限公司（以下简称好福得餐饮公司）成立，该公司位于昆明市人民中路17号昆明走廊3跃4，法定代表人为陈昌荣，肖文昆系该公司股东之一。

2006年10月，肖文昆退出了好福得餐饮公司。

2008年11月18日，好福得餐饮公司名称变更为昆明升喜达商贸有限公司，经营范围由原来餐饮服务变更为国内贸易、物资供销。

2007年7月26日，原审被告世丰瑞和餐饮公司注册成立，住所地亦位于昆明市人民中路17号昆明走廊3跃4，陈昌荣、王丽芳曾先后担任过原审被告公司法定代表人，现法定代表人为罗伟。

昆明市北辰财富中心Dl幢A座新秀1240餐厅的经营者为昆明郦枸餐饮管理有限公司，该公司曾用名为“昆明新秀餐饮管理有限公司”，该公司具有独立法人资格。

原审法院认为：原审原告肖文昆注册取得第5020195号“1240及图”商标专用权，且该商标经国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院审理后，仍予以维持，故其权益应受法律保护。

本案属于商标侵权纠纷，不解决也不能涉及该商标的归属以及合法性问题，而只审理原审被告的行为是否构成商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称给他人的注册商标专用权造成其他损害，侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，原审被告世丰瑞和餐饮公司将与涉案商标“1240及图”相同标识用于其经营的位于昆明市人民中路17号昆明走廊3跃4餐厅门面装潢、筷套、餐巾纸盒、订餐卡等上面，该行为侵害了原审原告享有的注册商标专用权。

虽然原审被告抗辩认为，原审原告利用各股东对其信任将“1240及图”注册在自己名下，具有欺诈性，原审原告取得涉案注册商标不具有合法性。

但在涉案商标未经法定程序撤销之前，原审原告对该商标依法享有注册商标专用权，故原审被告的该抗辩主张不能成立。

此外，原审被告还主张“1240及图”的著作权不属于原审原告，原审被告早在原审原告申请注册商标之前就已经使用该标识，原审被告是在先使用。

对此，原审法院认为，涉案商标申请注册时，原审被告世丰瑞和餐饮公司尚未成立，甚至连原审被告认为的世丰瑞和餐饮公司的前身好福得餐饮公司都未成立，况且好福得餐饮公司与原审被告世丰瑞和餐饮公司在法律上并无承继关系，因此原审被告主张在先使用涉案商标无事实依据，原审法院不予支持。

至于原审原告起诉认为原审被告经营的另一经营场所（即：昆明市北辰财富中心Dl幢A座新秀1240餐厅）也涉嫌侵权的问题，经查该餐厅的经营者并非原审被告，故对此原审法院不予审理，原审原告可另案解决。

由于原审被告的行为构成对原审原告注册商标专用权的侵害，对于原审原告要求原审被告停止侵权的诉讼请求，属于制止侵权行为的合理要求，原审法院予以支持。

对于赔偿经济损失及合理费用的问题，原审法院认为，赔偿经济损失及合理费用，应结合具体案情进行分析。

本案中，原审被告提交的证据虽不能证明原审被告早在原审原告申请注册商标之前就已经使用涉案商标“1240及图”，但原审被告成立于2007年7月26日，其成立后就一直使用“1240及图”，而涉案商标于2009年6月28日才获得授权，原审原告在涉案商标获得授权后许可其他主体使用该商标。

此外，由于涉案商标“1240及图”申请注册时，原审原告与原审被告公司的前股东王丽芳同是最初1240餐厅的投资人，并且原审原告亦是后来成立的好福得餐饮公司的股东，好福得餐饮公司的法定代表人陈昌荣还曾担任过原审被告世丰瑞和餐饮公司的法定代表人，尤其最初的1240餐厅、好福得餐饮公司、世丰瑞和餐饮公司的住所地均在同一地点，即昆明市人民中路17号昆明走廊3跃4。

原审原告虽称当时委托昆明虹创设计工作室设计“1240及图”标识的设计费是由其支付，但原审原告不能提交相关单据，而原审被告却提交了相关付费单据。

因此，原审法院综合考量1240餐厅发展的上述历史背景，决定根据诚实信用原则，以事实为依据，注重平衡各方利益，在原审原告未实际产生经济损失、原审被告的行为事出有因且也未利用原审原告商标知名度而获得不法利益的情况下，判决不支持原审原告主张的经济损失及合理费用的诉讼请求。

综上所述，原审法院认为，原审原告的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求，原审法院予以支持。

原审法院据此判决：一、被告昆明世丰瑞和餐饮管理有限公司立即停止使用第5020195号“1240及图”注册商标的行为；

二、驳回原告肖文昆的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币5827元，由原告肖文昆负担2827元，由被告昆明世丰瑞和餐饮管理有限公司负担3000元。

原审判决宣判后，肖文昆不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销昆知民初字第133号民事判决书第二项；

2.判令被上诉人赔偿上诉人的经济损失30万元；

3.判令被上诉人支付因上诉人制止其侵权行为所支出的合理费用1800元（包括公证费1200元、档案查询费60元、餐费440元）；

4.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

其主要上诉理由：一、原审判决认定事实不清，错误地认定了原审被告从成立时就一直使用“1240及图”；

二，原审判决在认定侵犯商标权成立的前提下，适用法律错误，行使自由裁量权不当，没有判决原审被告赔偿。

被上诉人世丰瑞和餐饮公司当庭答辩，表示服从原判。

二审庭审中，双方当事人未再提交新的证据，对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。

本院认为：本案系一起侵犯商标权纠纷案件，双方争议的主要焦点问题是：被上诉人是否侵犯了上诉人的商标权？

被上诉人是否应当进行赔偿？

一、关于被上诉人是否侵犯了上诉人的商标权问题。

2009年6月28日，上诉人肖文昆注册取得第5020195号“1240及图”商标专用权，该商标权依法受到法律保护。

自2009年以来，被上诉人世丰瑞和餐饮公司将与涉案商标“1240及图”相同标识用于其经营的位于昆明市人民中路17号昆明走廊3跃4餐厅门面装潢、筷套、餐巾纸盒、订餐卡等上面，该行为侵害了上诉人肖文昆享有的注册商标专用权。

被上诉人在一审审理中向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请撤销该商标注册，后经国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院审理后，仍予以维持。

因此，被上诉人侵犯上诉人“1240及图”的注册商标专用权成立。

二、关于被上诉人是否应当进行赔偿的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，被上诉人侵犯上诉人注册商标专用权，应当进行赔偿。

原审判决认为上诉人与被上诉人及被上诉人的股东之间过去有一些合作关系，因此，不支持上诉人赔偿损失和合理费用的理由并不恰当，应予改判。

上诉人提出的30万元赔偿金额是一个对其损失的估算，本院认为，该赔偿金额的估算高出了本案的实际情况，本院综合考虑，确定赔偿金额及上诉人维权的合理费用为五万元，即被上诉人应赔偿上诉人损失及合理费用共计五万元。

综上所述，原审判决认定清楚，但适用法律不当，依法应予改判。

据此，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持昆明市中级人民法院（2010）昆知民初字第133号民事判决第一项；

二、撤销昆明市中级人民法院（2010）昆知民初字第133号民事判决第二项；

三、由被上诉人昆明世丰瑞和餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人肖文昆人民币五万元；

四、驳回上诉人肖文昆的其它诉讼请求。

本案一审诉讼费用5827元由上诉人肖文昆承担1748.10元，由被上诉人昆明世丰瑞和餐饮管理有限公司承担4078.90元；

二审诉讼费用5827元由上诉人肖文昆承担1748.10元，由上诉人昆明世丰瑞和餐饮管理有限公司承担4078.90元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，如世丰瑞和餐饮公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限两年内申请强制执行。