广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）穗中法知民终字第445号上诉人（原审原告）：王轶，男，汉族，1972年9月8日出生。

委托代理人：邵挺杰，广东天杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州百佳超级市场有限公司中华广场分店。

负责人：韩卫众，该店营运总监。

被上诉人（原审被告）：广州百佳超级市场有限公司。

法定代表人：简力宏（PHILIPPEGIARD），该公司董事兼总经理。

两被上诉人共同委托代理人：孙翔宇，广东广大律师事务所律师。

两被上诉人共同委托代理人：林鑫，广东广大律师事务所律师。

上诉人王轶与广州百佳超级市场有限公司中华广场分店（以下简称百佳超市中华广场分店）、广州百佳超级市场有限公司（以下简称百佳超市）因侵害商标权纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法知民初字第865号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

广州市越秀区人民法院经审理查明，一、关于本案权利来源及其法律状态事实。

经我国家工商行政管理局商标局核准，第1249845号“格调＋TASTE”文字组合商标，注册人为沈阳市和平区格调皮具精品店，核定服务项目为第35类的“推销（替他人）”，注册有效期限为1999年2月21日至2009年2月20日。

2003年3月14日，经我国家工商行政管理总局商标局核准，王轶受让了第1249845号商标。

2009年10月22日，经我国家工商行政管理总局商标局核准，第1249845号商标续展注册，续展注册有效期自2009年2月21日至2019年2月20日。

二、关于涉案被控侵权行为的事实。

2011年8月18日，王轶去到广州市中山三路33号中华广场三路TaSTe超市，对该超市现场进行拍照，并在该超市购买了1个DUNLOP箱包，为此支付了价款138元，取得了2个购物袋及该超市开具的购物电脑小票及号码为01793263的《广东省广州市国家税务局通用机打发票发票联》。

广东省广州市广州公证处公证员谢潇及公证书梁玲玲见证了上述证据保全过程，并将前述王轶购得的DUNLOP箱包、2个购物袋进行封存，加贴了该处的封条，并进行拍照。

2011年8月30日，广东省广州市广州公证处出具了（2011）粤穗广证内经字第101263号《公证书》，该公证书后附24张照片，第1页第2张照片、第2-10页的照片均显示有“TaSTe”标识。

当庭拆封公证封存物查验，内有POLO包1个、购物袋2个，购物袋上均有“TaSTe＋MORETHANFOOD”标识。

王轶主张百佳超市中华广场分店在店铺招牌、商品标签、店内告示牌、购物袋、销售小票、网络宣传、店外宣传广告牌上均使用了“TaSTe”标识，该标识与王轶权利商标相似。

百佳超市则认为被控侵权标识与王轶权利商标存在以下区别：1、文字构成不同，涉案商标由中文“格调”与英文“TASTE”组合而成，被控侵权标识由英文单词“TaSTe”与英文词组“MORETHANFOOD”构成；

2、字体及字号不同，涉案商标中的“TASTE”字体为普通字体，未经其他特殊的图形设计及处理，字体的字号大小一致，无任何差别；

被控侵权标识“TaSTe”经过特殊的图形设计及处理，整体感觉圆润、温婉，具有极高的辨识度，词组“MORETHANFOOD”的字体也经过特殊处理，整体感觉沉稳、大方，且词组中每个单词所占的宽度与英文“TaSTe”中后三个字母“S”、“T”、“e”所占宽度保持一致，且词组“MORETHANFOOD”字体字号的大小仅为“TaSTe”字体字号的1／3；

3、颜色不同，涉案商标色彩为灰色，色彩单一，而被控侵权标识颜色多样，有深蓝色、纯白色、橙黄色；

英文“TaSTe”中只有字母“A”是橙黄色，与其他三个纯白色字母形成鲜明对比；

4、尺寸不同，涉案商标结构近似于正方形，商标图案长宽比例接近1：1，被控侵权标识结构为长方形，商标图案长宽比例达4：1；

5、文字含义不同，涉案商标文字含义仅为“格调”，语义单一，被控侵权标识有“品味”的含义。

综上，百佳超市认为被控侵权标识显著性突出，具有很高的识别度，与涉案商标差异性极大，不构成相似，不会造成消费者混淆。

三、其他查明事实。

1、2012年3月23日，我国家工商行政管理总局商标局作出商标监字（2012）第43号《关于超市服务与“推销（替他人）”服务是否属于类似服务的问题的批复》，批复内容如下：商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售；

商标注册用商品和服务国际分类第35类“推销（替他人）”服务内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等；

根据《类似商品和服务区分表》关于类似服务的判定原则，两者未构成类似服务。

2、根据广州市工商行政管理局提供的《企业注册基本资料》，被告百佳超市经营范围为商业零售（包括代销和寄售）经营以下商品，包括但不限于食品、饮料、烟草、日用百货、纺织品、服装、鞋帽、日用杂品、五金、交电化工、家具、化妆品；

农副产品收购和销售；

组织国内产品出口业务；

自营产品的进出口业务；

经营相关的配套服务；

加工和包装部分产品在公司的超级市场中出售；

经营铺位和柜台分租等相关配套服务；

住所地在广州市萝岗区锦绣路38号。

百佳超市中华广场分店为百佳超市开设的分支机构，隶属于被告百佳超市，经营范围为在总公司范围内经营，经营场所在广州市越秀区中山三路33号中华广场三楼商铺。

3、王轶庭审中确认其使用第1249845号商标的情况如下：王轶于2003年受让第1249845号商标后，许可案外人王珍武使用该商标，而案外人王珍武是在其开设的辽宁省沈阳市格调皮具店在为他人推销商品服务中使用了前述商标。

王轶主张除前述使用情况外还有其他使用情况，但并无提供相应的证据予以证实。

该院审理认为：我国家工商行政管理总局商标局核发的第1249845号《商标注册证》、《核准转让注册商标证明》、《核准续展注册证明》证实，王轶系第1249845号“格调＋TASTE”服务商标的受让人，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，王轶享有的商标专用权应当受到法律保护，王轶有权提起本案诉讼。

关于百佳超市提供的超市服务与涉案商标核定服务项目“推销（替他人）”是否构成近似服务的问题。

百佳超市及其中华广场分店为超级市场，属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售，经营场所位于广东省广州市，面对的消费群体主要为南方居民；

而王轶权利商标核定使用的服务类别为“推销（替他人）”服务，该服务内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等，使用范围局限于辽宁省，面对的消费群体主要为北方居民，故二者在服务内容、地理位置、服务对象等方面均不相同，不构成近似服务。

关于被控侵权标识与涉案商标是否构成近似的问题。

1、从文字的含义来说，众所周知，王轶权利商标中的“TASTE”与被控侵权标识“TaSTe”均为一个普通的英文单词，并非独创的英文字母组合标识。

2、从文字的字形来看，被控侵权标识笔画线条柔和，其中字母“T”、“S”、“T”为大写字母，“a”、“e”为小写字母，而“a”经过艺术处理犹如逆时针旋转了180度的“e”，且该标识的字母与字母之间排列较紧密；

而王轶权利商标中的“TASTE”笔画线条刚硬，每个字母均为大写字母，并无明显的艺术特征，且字母与字母之间排列较疏松。

综上，被控侵权标识是对英文单词“TaSTe”进行艺术设计处理后，使其具有了显著性特征，明显区别于王轶权利商标，不会造成相关公众的混淆。

综上，该院认定，百佳超市及中华广场分店提供的超市服务与王轶权利商标核定使用的“推销（替他人）”服务不构成近似，百佳超市及中华广场分店在其超市服务中使用的“TaSTe”标识与王轶权利商标既不相同亦不近似，不会使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与王轶注册商标的服务有特定的联系。

故王轶要求百佳超市及中华广场分店停止侵权、赔偿损失缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。

据此，该院根据《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十一条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、二十三条之规定，判决驳回王轶的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费减半收取4400元，由王轶负担。

王轶不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人于2003年3月14日受让取得第1249845号“格调＋TASTE”注册商标，该商标注册有效期至2019年2月20日，核定服务项目为第35类“推销（替他人）”。

上诉人一直用该注册商标正常经营，销售及授权他人销售箱包等各种商品，两被上诉人作为超级市场，也为他人销售商品。

但未经上诉人授权或许可，在店铺招牌、商品标签、店内告示牌、购物袋、销售小票、网络宣传、广告牌上均使用了“TasTe”标识。

根据商标法第52条第1款和第5款规定，被上诉人实施了侵权行为。

原审法院认定，两被上诉人提供的超市服务与涉案商标核定服务项目“推销（替他人）”在服务内容、地理位置、服务对象均不相同，不构成近似服务。

并以此为由驳回了上诉人的诉讼请求，但超市服务与“推销（替他人）”一致，构成近似服务。

原审判决的理由并不成立：首先，原审法院认为两被上诉人的营业地在广州市，消费主体为南方居民，上诉人的注册商标专用权使用范围局限于辽宁省，消费主体为北方居民，故不构成近似服务。

此说法明显违背我国商标法。

上诉人合法持有的“TAsTE”商标自注册之日起、注册有效期内，即受商标法的保护，在中国法域范围内都受到我国法律的保障。

其次，原审法院虽然认定上诉人权利商标的“TASTE”与被上诉人所使用的“TASTE”均为一个英文单词，但认为被上诉人在其超级市场服务中使用的“TaSTe”标识中有两个字母是小写，而其中一个字母“a”经过艺术处理，且字母之间排列较紧密，与上诉人权利商标既不相同又不相似。

上诉人认为，被上诉人使用的标识与上诉人的权利商标是同一个英语单词，具有相同的意思，而且都用于为他人哥推销包括箱包在内的商品，极容易造成消费者的混淆。

此外，被上诉人的母公司屈臣氏企业有限公司两次申请撤销上诉人合法持有的商标被驳回，被上诉人并因此未能将“TaSTe”申请成为注册商标，反证了二者之间相同或相似。

超市服务不是国家工商总局商标注册用商品和服务国际分类核定的单一服务类别，究其本质，超市服务也是向消费者推销他人的商品，只要是替他人推销，超级市场服务就属于“推销（替他人）”这一类服务项目的范围，因此，被上诉人未经上诉人授权或许可，在店铺招牌、商品标签、店内告示牌、购物袋、销售小票、网络宣传、广告牌上使用了“TaSTe”标识，已构成了侵权。

综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实及适用法律均有误，一审法院应当在查明上诉人损失的基础上，由上诉人调整诉讼请求，故上诉请求二审法院发回重审。

被上诉人百佳超市以及百佳超市中华广场分店共同答辩称，原审查明事实，处理正确，应予维持。

一、上诉人商标受保护范围和我方经营范围、实际上的经营活动是不一样的。

上诉人商标受保护范围是推销，我方经营范围、实际经营是超级市场、零售服务，因此没有违反商标法第52条第一款。

二、双方经营地点、消费群体相隔很远，没有重叠和冲突。

因此没有给上诉人的商业经营造成损害，没有违反商标法第52条第五款。

三、上诉人的注册商标和我方标识两者不构成相同或近似，除了五个英文字母的顺序相同之外，其他各个因素包括颜色、字体大小与其他图样的组合、背景等方面都不相同。

仅有的相同之处只是五个字母的排列顺序，只是因为“taste”是常用单词，容易引起消费者注意、记忆。

判断两者是否相同或近似，应综合所有因素，特别是排列顺序之外的因素。

所以两者既不相同也不相近似。

四、本案上诉的审理范围，上诉审理应当在上诉方请求范围之内进行。

本案的上诉请求是撤销原审判决，发回重审，因此就应当是否发回重审的问题审理，不涉及是否改判的问题。

根据民诉法规定，在事实认定有重大出入等重大情况下可以发回重审。

除了法定的发回重审情形之外，都不应该作出发回重审的二审裁决。

五、关于上诉人在上诉状中提及的案外人曾经申请撤销上诉人的商标，但被予以驳回。

案外人曾经就商标行政主管部门申请撤销上诉人商标，但被驳回请求。

被驳回的理由也就是上述保护范围问题，两者保护范围不构成相同或近似。

因此，与本案一审判决没有矛盾。

六、我方超市的品牌进驻广州市已经多年，服务的消费群体、商品种类在同行业中档次较高。

我方经营比较成功，也打算进一步开设更多的分店，希望法院考虑这些具体情况，维护法律关系的长期稳定。

综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，王轶是第1249845号“格调＋TASTE”服务商标的受让人，其商标专用权受法律保护。

本案争议的焦点在于被上诉人百佳超市在其所经营的超市在店铺招牌、商品标签、店内告示牌、购物袋、销售小票、网络宣传、广告牌上使用了“TaSTe”标识是否侵犯王轶的商标专用权，相关消费者是否会对服务的来源产生混淆和误认。

首先，从涉案商标的显著性来看，权利商标为英文和中文字组合，其中英文文字部分TASTE为普通英文单词，显著性较弱，上诉人也没有证据证明该商标在使用过程中形成了较高知名度；

其次，被控侵权标识虽然也使用了权利商标的英文字部分，但笔画线条以及字母在大小写、字体、色彩等方面经过了艺术处理，产生了完全不同的视觉效果，且该TASTE标识是与MORETHANFOOD组合使用，表明超市除了供应食物还包含其他商品，故相关消费者不会对二者服务来源产生混淆和误认，对于上诉人王轶指控两被上诉人侵犯其商标专用权的主张本院不予支持。

综上所述，上诉人王轶的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，处理结果恰当，程序合法，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由上诉人王轶负担。

本判决为终审判决。