山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终1056号上诉人（原审被告）：哈尔滨市丰实米业有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市呼兰区石人镇站前村。

法定代表人：陶建泉，经理。

委托诉讼代理人：王立强，山东正大至诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:益海嘉里食品营销有限公司，住所地上海市浦东新区光明路718号715室。

法定代表人：陈波，总经理。

委托诉讼代理人：陆桐华，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱廷锋，广东格雷兄弟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临淄区公园市场大众粮油店，经营场所山东省淄博市临淄区安平小区57号。

经营者：侯传开，男，1964年10月27日出生，汉族，住山东省莒南县。

被上诉人（原审被告）：山东益海农业科技有限公司，住所地山东省淄博市张店区柳泉路240号洲际中心1205房间。

法定代表人：马新新，执行董事兼经理。

被上诉人（原审被告）：黑龙江省建三江农垦华龙粮油工贸有限责任公司，住所地黑龙江省佳木斯市富锦市建三江铁南工业开发区。

法定代表人：刘子光，总经理。

委托诉讼代理人：刘桐，男，该公司员工。

上诉人哈尔滨市丰实米业有限公司（以下简称丰实米业公司）因与被上诉人益海嘉里食品营销有限公司（以下简称益海嘉里公司）、临淄区公园市场大众粮油店（以下简称临淄粮油店）、山东益海农业科技有限公司（以下简称益海农业公司）、黑龙江省建三江农垦华龙粮油工贸有限责任公司（以下简称华龙工贸公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院(2020)鲁03民初122号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

丰实米业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回对丰实米业公司的诉讼请求或者发回重审；

一、二审诉讼费用由益海嘉里公司、临淄粮油店、益海农业公司、华龙工贸公司承担。

事实和理由：丰实米业公司作为大米生产企业，仅出售大米给益海农业公司，并用自己的包装袋运输，丰实米业公司从未见过涉案被诉大米包装袋，且益海农业公司在一审庭审中亦明确认可其系在未经丰实米业公司许可的情况下，擅自将丰实米业公司的名称印制在其自行设计的外包装袋上，丰实米业公司对益海农业公司的涉案侵权行为并不知情，主观上亦无过错，丰实米业公司没有侵犯益海嘉里公司的涉案商标权，不应承担赔偿责任。

益海嘉里公司辩称，一审判决认定事实清楚，丰实米业公司的上诉主张没有事实和法律依据。

华龙工贸公司辩称，华龙工贸公司没有和益海农业公司合作，没有生产过任何“益海金元宝”的包装和产品。

临淄粮油店未提交答辩意见。

益海农业公司未提交答辩意见。

益海嘉里公司向一审法院起诉，请求判令丰实米业公司、临淄粮油店、益海农业公司、华龙工贸公司：1.立即停止对第3317277号、第3317275号注册商标专用权的侵害；

2.在当地主流报纸上登报消除影响；

3.赔偿益海嘉里公司因商标侵权所受经济损失、为制止侵权行为支付的合理开支及律师代理费合计30万元；

4.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，丰益贸易（中国）私人有限公司依法持有第3317277号“”文字注册商标、第3317275号图形注册商标，核定使用商品类别为第30类商品。

续展注册有效期至2024年1月27日。

益海嘉里公司与丰益贸易（中国）私人有限公司签订的《商标使用许可协议》约定，商标使用许可期限为2020年1月1日至2022年12月31日，并且约定益海嘉里公司对于中国境内发生的商标侵权、不正当竞争行为有权以自己的名义向法院提起诉讼。

2020年4月15日，益海嘉里公司与公证处工作人员一同在淄博市临淄区临淄粮油店购买侵权产品（大米一袋），益海农业公司和临淄粮油店均认可是其供应及销售的大米。

经一审庭审查验，大米外包装袋印有“商标持有人：山东益海农业科技有限公司。

被委托方：黑龙江省三江农垦华龙粮油工贸有限责任公司。

被委托方：哈尔滨市丰实米业有限公司”等内容，大米外包装袋突出印有“金元宝”图形及“益海金元宝”文字。

经与益海嘉里公司注册商标比对，被诉侵权标识“益海金元宝”文字完全涵盖“金元宝”文字，且与注册商标中的“金元宝”三个文字的字形字义完全相同，被诉侵权的大米包装袋突出使用“元宝”图形，虽然与注册商标中“元宝”图形的排列及数量有差异，但两者图形的构图近似一致。

益海嘉里公司提交的公证费、律师费、差旅费等相关发票，证明其为主张权利合理支出4万余元。

益海农业公司提交其股东马英杰已向国家工商行政管理总局商标局申请注册“益海金元宝”商标等证据，主张涉案商标系合理使用。

丰实米业公司提交其与益海农业公司的货物买卖证据，主张对益海农业公司的涉案被诉行为不知情。

一审庭审中，益海嘉里公司主张益海农业公司、丰实米业公司、华龙工贸公司承担连带赔偿责任。

临淄粮油店作为涉案被诉产品经销商，基于其确认涉案被诉大米来源于益海农业公司，其合法来源抗辩理由成立，故只要求临淄粮油店停止侵权。

一审法院认为，关于益海嘉里公司的诉讼主体资格问题。

丰益贸易（中国）私人有限公司系涉案商标的持有人，涉案商标在有效期内。

根据益海嘉里公司与丰益贸易（中国）私人有限公司签订的《商标使用许可协议》，益海嘉里公司依法取得涉案商标的使用权，并有权以自己名义提起本案诉讼。

益海农业公司主张有关益海嘉里公司诉讼主体不适格的理由均不成立，一审法院依法不予支持。

关于益海农业公司、丰实米业公司、华龙工贸公司、临淄粮油店是否构成侵权问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。

益海嘉里公司的涉案注册商标核定使用商品第30类包括谷类制品；

面粉；

米；

玉米等。

益海农业公司、丰实米业公司、华龙工贸公司、临淄粮油店在其加工销售大米的外包装袋使用第3317277号“金元宝”文字注册商标，近似使用第3317275号图形注册商标。

因此，益海嘉里公司主张益海农业公司、丰实米业公司、华龙工贸公司、临淄粮油店的行为构成对涉案注册商标的侵权，有事实依据且符合上述法律规定，一审法院依法予以确认。

益海农业公司以其股东马英杰已向国家工商行政管理总局商标局申请注册“益海金元宝”商标，其使用该商标为合法使用，但未提供相应证据证明，故对其不侵权的主张，一审法院不予支持。

丰实米业公司作为涉案被诉大米提供者，以对益海农业公司将其公司名称印在涉案被诉大米包装袋不知情为由，主张不承担侵权责任于法无据，故对丰实米业公司不承担侵权责任的抗辩主张，一审法院依法不予支持。

华龙工贸公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。

关于益海嘉里公司主张的经济损失及责任承担问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

基于益海嘉里公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受实际经济损失以及益海农业公司、丰实米业公司、华龙工贸公司、临淄粮油店因侵权所获得的利益情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度，益海农业公司、丰实米业公司、华龙工贸公司、临淄粮油店侵权行为的方式、范围以及益海嘉里公司维权的合理支出等因素，依法酌定益海嘉里公司经济损失及合理支出数额为12万元，益海农业公司、丰实米业公司、华龙工贸公司、临淄粮油店在本案中构成共同侵权，但益海嘉里公司认可临淄粮油店的抗辩理由，只要求其停止侵权，不再承担赔偿责任系对自己依法行使诉讼权利的选择，一审法院予以确认。

益海嘉里公司未能提交证据佐证其因益海农业公司、丰实米业公司、华龙工贸公司、临淄粮油店侵权行为致使其信誉受到实质损害，故对其要求益海农业公司、丰实米业公司、华龙工贸公司、临淄粮油店在涉案地的主流报纸登报消除影响的诉求，一审法院不予支持。

综上，益海嘉里公司的部分诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、益海农业公司、临淄粮油店、丰实米业公司、华龙工贸公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯益海嘉里公司第3317277号、第3317275号注册商标专用权的行为；

二、益海农业公司、丰实米业公司、华龙工贸公司于判决生效之日起十日内共同赔偿益海嘉里公司经济损失及合理开支共计12万元；

三、驳回益海嘉里公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由益海农业公司、丰实米业公司、华龙工贸公司负担2800元，由益海嘉里公司负担3000元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

丰实米业公司提交国家知识产权局商标局中国商标网公示的第33106517号“益海金元宝”商标注册公告情况，拟证明该商标于2019年4月16日初步审定并予以公告，2019年7月6日该商标核准注册并予以公告，2019年11月6日才发布了无效公告，而益海嘉里公司所称的委托加工协议及出库单即便是真实的，在业务发生之时，“益海金元宝”注册商标也未被宣告无效，丰实米业公司已经尽到了合理谨慎的注意义务，不存在恶意行为。

益海嘉里公司质证称，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该商标核准注册的商品类别不包括大米。

华龙工贸公司质证称，对该证据的真实性及证明目的均无异议。

益海农业公司、临淄粮油店经本院合法传唤均未到庭参加诉讼，系其自行放弃相关诉讼权利，不影响本院对证据的认定。

本院认为，该证据的真实性当事人无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明，益海农业公司一审提交了其与丰实米业公司于2019年9月15日签订的《大米产品委托加工协议》及《出库单》复印件各一份，该协议上加盖有益海农业公司和丰实米业公司印章，且有丰实米业公司法定代表人陶建泉的签字，出库单上亦加盖有丰实米业公司的印章，丰实米业公司一审中虽认为上述证据均为复印件，对其真实性有异议，但丰实米业公司亦认可其向益海农业公司供应大米，故上述证据及丰实米业公司的自认可以相互印证，本院对上述证据的真实性予以确认。

上述委托加工协议约定，益海农业公司委托丰实米业公司根据益海农业公司提供的包装样式加工生产“益海金元宝”大米产品，协议有效期三年。

《出库单》载明出售的商品为“益海金元宝东北大米”。

益海农业公司一审提交了国家知识产权局向马英杰发出的《商标异议答辩通知书》和马英书的答辩书。

国家知识产权局的通知书载明益海嘉里公司对“益海金元宝”商标提出异议申请，根据《中华人民共和国商标法》第三十五条第一款和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十七条的规定，要求马英杰在规定期限内向国家知识产权局提交答辩书。

马英杰按照规定向国家知识产权局提交了《商标异议答辩理由书》。

丰实米业公司二审提交的国家知识产权局商标局中国商标网公示的第33106517号“益海金元宝”商标注册公告情况显示，益海农业公司申请注册的第33106517号“益海金元宝”商标于2019年11月6日因异议无效。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理。

本案中，益海嘉里公司系涉案第3317277号和第3317275号注册商标合法使用权人，益海嘉里公司从临淄粮油店公证购买的被诉大米产品外包袋上突出使用了金元宝图形及“益海金元宝”文字标识，且标注有益海农业公司、华龙工贸公司、丰实米业公司的相关信息，一审法院认定被诉大米产品系益海农业公司、华龙工贸公司、丰实米业公司共同生产，益海农业公司、华龙工贸公司、丰实米业公司在被诉大米产品外包装袋上使用的被诉标识侵害了益海嘉里公司的涉案商标权，临淄粮油店销售被诉大米产品亦侵害了益海嘉里公司的涉案商标权，判决益海农业公司、华龙工贸公司、丰实米业公司、临淄粮油店立即停止生产、销售被诉大米产品，益海农业公司、华龙工贸公司、丰实米业公司共同赔偿益海嘉里公司经济损失及合理开支共计12万元。

益海农业公司、临淄粮油店均未对一审判决提起上诉，表明其均已服从一审判决，华龙工贸公司虽辩称其与益海农业公司没有合作，未生产过被诉大米产品，但因其亦未对一审判决提起上诉，故本院对华龙工贸公司的抗辩主张不予审查。

本案二审争议的焦点问题是：丰实米业公司是否实施了侵害益海嘉里公司涉案商标权的行为，应否承担侵权赔偿责任。

丰实米业公司上诉主张，其仅销售大米给益海农业公司，被诉大米产品包装袋是益海农业公司自行制作，其对此并不知情；

本院二审调查中又主张其与益海农业公司发生业务时，被诉大米包装袋上使用的“益海金元宝”商标为注册商标，其已尽到合理谨慎的注意义务，并无侵权主观故意，没有侵害益海嘉里公司的涉案商标权，不应承担侵权赔偿责任。

本院认为，首先，根据查明事实，益海农业公司与丰实米业公司签订的《大米产品委托加工协议》明确约定丰实米业公司受益海农业公司的委托为其生产“益海金元宝”大米产品，包装样式由益海农业公司提供，加盖有丰实米业公司印章的《出库单》上亦明确标注产品名称为“益海金元宝”大米产品，上述证据足以证明丰实米业公司明确知晓益海农业公司委托其加工的大米产品为“益海金元宝”品牌及使用的具体包装袋样式，丰实米业公司主张其对此不知情与查明事实不符。

其次，双方于2019年9月15日签订《大米产品委托加工协议》，有效期三年。

该委托加工协议签订时，马英杰申请注册的第33106517号“益海金元宝”商标虽已初审公告，但国家知识产权局向马英杰发出的《商标异议答辩通知书》中记载，益海嘉里公司在该商标初审公告期内对该商标提出异议申请，马英杰亦进行了答辩，故该商标并未被核准注册，且丰实米业公司二审提交的中国商标网2019年11月6日的公示信息亦显示该商标因异议无效，而此时益海农业公司与丰实米业公司的委托加工协议履行仅两个月。

丰实米业公司并未提交证据证明其与益海农业公司签订委托加工协议时，对于被诉大米产品包装袋使用的“益海金元宝”是否为注册商标进行了合理审查，且该商标在双方合同履行期间中国商标网已经公示无效，故丰实米业公司主张其已尽到合理谨慎的注意义务，主观上没有过错，缺乏事实依据。

综上，丰实米业公司既主张被诉大米产品包装袋系益海农业公司自行制作，其对此完全不知情，又主张其对被诉大米产品包装袋上使用的“益海金元宝”商标尽到了合理审查义务，自相矛盾且无事实依据，其主张均不能成立，本院不予支持。

一审法院认定丰实米业公司与益海农业公司、华龙工贸公司共同生产销售的被诉大米产品包装袋使用的“益海金元宝”文字及金元宝图形，侵害了益海嘉里公司涉案商标权，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，并无不当。

综上所述，丰实米业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由哈尔滨市丰实米业有限公司负担。

本判决为终审判决。