浙江省开化县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0824刑初162号 公诉机关浙江省开化县人民检察院。

被告人汤少浓，男，1987年8月7日出生于福建省漳州市云霄县，汉族，小学文化，无业，住云霄县。

2014年11月14日因犯非法经营罪被浙江省宁波市镇海区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5000元。

因本案于2019年1月18日被开化县公安局刑事拘留，同年2月18日被逮捕。

现羁押开化县看守所。

辩护人徐文兴，浙江援桥律师事务所律师。

被告人于芳，女，1964年5月9日出生于江苏省，汉族，初中文化，无业，户籍所在地镇江市，现住镇江市。

因本案于2018年10月24日被开化县公安局刑事拘留，同年11月23日变更为取保候审，于2019年1月24日被逮捕。

现羁押衢州市看守所。

辩护人余银平，浙江青风律师事务所律师。

辩护人胡飞龙，浙江兴衢律师事务所律师。

被告人陈坤龙，男，1973年5月4日出生于福建省漳州市漳浦县，汉族，小学文化，无业，住漳浦县。

因本案于2018年10月14日被开化县公安局刑事拘留，同年11月15日变更为取保候审。

经本院决定于2019年8月2日被继续取保候审。

现在居住地候审。

辩护人刘樟龙，浙江浙源律师事务所律师（开化县法律援助中心指派）。

被告人吴剑平，男，1989年10月12日出生于福建省漳州市平和县，汉族，小学文化，无业，住平和县。

因本案于2018年10月24日被开化县公安局刑事拘留，同年11月30日被逮捕，经本院决定于2019年10月23日被取保候审。

现在居住地候审。

辩护人许成顺，浙江三同律师事务所律师。

被告人吴金山，男，1989年8月20日出生于福建省漳州市平和县，汉族，初中文化，无业，住平和县。

因本案于2018年10月24日被开化县公安局刑事拘留，同年11月23日变更为取保候审。

经本院决定于2019年8月2日被继续取保候审。

现在居住地候审。

辩护人江伟平，浙江浙源律师事务所律师（开化县法律援助中心指派）。

被告人魏令龙，男，1970年12月27日出生于江苏省，汉族，初中文化，无业，住镇江市。

因本案于2018年10月24日被开化县公安局刑事拘留，同年11月23日变更为取保候审。

经本院决定于2019年8月2日被继续取保候审。

现在居住地候审。

辩护人吾丰盛，浙江兴衢律师事务所律师。

浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉[2019]146号起诉书指控被告人汤少浓、于芳、吴剑平、陈坤龙犯销售假冒注册商标的商品罪，被告人吴金山、魏令龙犯非法经营罪，于2019年8月1日向本院提起公诉。

本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，期间本案延期审理一次。

浙江省开化县人民检察院指派检察员汪浩竞出庭支持公诉，上述人员均到庭参加诉讼。

现已审理终结。

浙江省开化县人民检察院指控: 1.2018年10月20日，被告人汤少浓接到上家“阿某”（身份未查实）要求运输假烟的电话，便指使被告人吴剑平、吴金山驾驶闽Ｅ×××××（套牌苏Ｂ×××××）将假冒的卷烟从福建省云霄县运送至江苏省上党镇被告人于芳处。

2018年10月22日晚，汤少浓再次按照“阿某”的要求，指使吴剑平和吴金山驾驶闽Ｅ×××××（套牌苏Ｂ×××××）将1649条香烟从福建省云霄县运送至江苏省上党镇被告人于芳、魏令龙处。

2018年10月23日9时许，吴剑平、吴金山、于芳、魏令龙在交接假烟的过程中被公安机关当场抓获。

经鉴定，运送的卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟,涉案价值为469270元。

2.2018年10月13日，被告人汤少浓接到上家“阿某”（身份未查实）要求运输假烟的电话，便指使被告人陈坤龙及陈某（另案处理）驾驶丰田越野车（车牌闽Ｅ×××××）将1625条香烟从福建省云霄县运往江苏省。

10月14日2时许，该车辆行驶至京台高速马金收费站出口时被当场查获。

经鉴定，运送的卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟，涉案价值共计582000元。

公诉机关当庭对指控被告人于芳、陈坤龙、吴金山的罪名进行变更，变更被告人于芳、陈坤龙、吴金山的罪名为销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关认为，被告人汤少浓、于芳、吴剑平、陈坤龙、吴金山销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大,应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

被告人魏令龙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。

被告人汤少浓、于芳、陈坤龙、吴剑平、吴金山、魏令龙均系坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，且已认罪认罚。

建议判处被告人汤少浓有期徒刑三年四个月至三年八个月，并处罚金；

建议判处被告人于芳有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金；

建议判处被告人吴剑平有期徒刑一年五个月至一年十个月，并处罚金，建议适用缓刑；

建议判处被告人陈坤龙有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金，建议适用缓刑；

建议判处被告人吴金山有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金，建议适用缓刑；

建议判处被告人魏令龙有期徒刑十个月至一年二个月，并处罚金，建议适用缓刑。

被告人汤少浓对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，提出其有立功情节。

辩护人徐文兴对公诉机关指控的罪名无异议，在事实方面提出：1.公诉机关指控2018年10月20日相关事实的证据不清；

2.根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法若干问题的解释》，公诉机关未出示证据证实被查货香烟的销售价格无法查清，相关的价格鉴定也并非由查获地的省级烟草专卖行政主管部门出具，故其对涉案香烟的价值有异议。

在量刑方面被告人汤少浓有以下从轻情节：1.从犯；

2.未遂；

3.坦白；

4.认罪认罚，积极退赃。

建议对被告人汤少浓减轻处罚，判处三年以下有期徒刑。

被告人于芳对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，其当庭表示知道香烟是假的，魏令龙就是帮其开车，他不知道香烟是假的。

辩护人胡飞龙对公诉机关指控的罪名无异议，在事实方面提出：1.指控的2018年10月20日相关事实的事实不清、证据不足，不能成立；

2.涉案假烟价值应当以假烟的市场销售价格计算，起诉书指控的涉案假烟货值计算方法及程序不符合法律规定，涉案假烟的货值应当按照被告人于芳的供述进行认定，合计100440元。

被告人于芳具有以下从轻情节：1.犯罪未遂；

2.从犯；

3.假烟未流入市场，没有造成实质的社会危害；

4.初犯；

5.年事已高、身体状况不佳。

建议法庭在一年有期徒刑之内量刑，并依法宣告缓刑。

辩护人余银平补充到，被告人于芳在发现是香烟后就立即关上后备箱不让装香烟，属于中止犯。

在量刑上，建议对被告人于芳适用缓刑。

被告人吴剑平对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

辩护人许成顺对公诉机关指控的罪名无异议，事实方面认同徐文兴的辩护意见，运输假烟的鉴定金额不能作为犯罪金额，否则违反了罪责刑相适应原则。

被告人吴剑平有以下从轻情节：1.从犯；

2.犯罪未遂；

3.初犯、偶犯；

4.家中生活困难仍积极退赃；

5.认罪悔罪。

建议在一年有期徒刑之内量刑，并依法宣告缓刑。

被告人陈坤龙对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

辩护人刘樟龙对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。

被告人陈坤龙有以下从轻情节：1.犯罪未遂；

2.从犯；

3.坦白；

4.认罪悔罪。

建议对被告人陈坤龙从轻减轻处罚并适用缓刑。

被告人吴金山对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

辩护人江伟平认为被告人吴金山的行为不构成非法经营罪：1.吴金山只是帮忙运输，没有进货以及销售过程；

2.同一犯罪事实的其他被告人被指控不同罪名与法理不符；

3.面临的刑罚高于上家，与罪责刑相适应原则不符。

被告人吴金山有以下量刑情节：1.从犯；

2.坦白；

3.初犯、偶犯；

4.认罪态度好，且积极退赃。

被告人魏令龙对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。

辩护人吾丰盛认为指控被告人魏令龙犯罪的证据不足，且对公诉机关指控被告人魏令龙犯非法经营罪有异议，认同江伟平的意见。

建议法庭对被告人魏令龙宣告无罪。

经审理查明： 1.2018年10月20日，被告人汤少浓指使被告人吴剑平、吴金山驾驶闽Ｅ×××××（套牌苏Ｂ×××××）将假冒的卷烟从福建省云霄县运送至江苏省上党镇，被告人于芳和魏令龙在上党接货。

被告人汤少浓收取运费12000元，分给被告人吴剑平、吴金山各2000元。

2018年10月22日晚，汤少浓再次指使吴剑平和吴金山驾驶闽Ｅ×××××（套牌苏Ｂ×××××）将1649条香烟从福建省云霄县运送至江苏省上党镇，被告人于芳和魏令龙在上党接货。

2018年10月23日9时许，吴剑平、吴金山、于芳、魏令龙在交接假烟的过程中被公安机关当场抓获。

公安机关当场扣押卷烟1649条、运输费用16500元、老年机两只。

经鉴定，运送的卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟,涉案价值为469270元。

2.2018年10月13日，被告人汤少浓指使被告人陈坤龙及陈某（另案处理）驾驶丰田越野车（车牌闽Ｅ×××××）将1625条香烟从福建省云霄县运往江苏省。

10月14日2时许，车辆行驶至京台高速马金收费站出口时被当场查获，涉案香烟以及用于联系的金色红米4手机一部当场被扣押。

经鉴定，运送的卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟，涉案价值共计582000元。

另查明，被告人汤少浓已退出违法所得12000元，被告人吴剑平、吴金山已各退出违法所得2000元。

平和县司法局认为被告人吴金山、吴剑平适用社区矫正；

镇江市丹徒区司法局认为被告人魏令龙基本具备社区矫正的条件；

漳浦县司法局认为被告人陈坤龙从事行业不稳定，居所不固定，所犯罪行已对社会形成恶劣负面影响，建议法院依法判决。

上述事实，有被告人汤少浓、于芳、吴剑平、陈坤龙、吴金山、魏令龙的供述和辩解，证人高某、程某、陈某、王某、汤某等人的证言，存款视频，监控视频，电子数据检查笔录，现场勘验笔录，卷烟鉴别检验报告，书证扣押笔录、扣押决定书、发还清单、委托保管财物书、委托保管清单、微信聊天记录截图、抓获经过、汽车租赁合同、车辆委托出租协议书、通话记录、银行明细、涉案烟草专卖品价格证明、涉案卷烟价格证明表、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明、车辆GPS轨迹、缴款书、高速公路电子收费交易记录、车辆行驶记录、刑事判决书、户籍证明、调查评估意见书、认罪认罚具结书等证据证实，足以证实。

针对公诉机关的指控、被告人及指定辩护人的辩解辩护意见，本院评判如下： 1.现有证据只能证实本案各被告人的行为是销售假烟过程中的运输行为，在共同犯罪中起次要作用，故本院认定六被告人为从犯。

被告人以及辩护人关于从犯的辩解意见，本院予以采纳。

2.根据最高法、最高检《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；

无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

本案各被告人在共同犯罪中处于运输环节，上下家均未查实，根据现有证据无法查清香烟的销售价格以及购买价格，故本院根据相关司法解释，根据被查货品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格认定涉案香烟价值。

被告人以及辩护人关于涉案香烟价值不合理的辩解辩护意见，本院不予采纳。

3.现有证据相互印证，足以证实2018年10月20日四被告人共同运送假烟的事实，故辩护人关于公诉机关指控2018年10月20日相关事实不清、证据不足的辩解意见，本院不予采纳。

根据被告人的供述，本院认定2018年10月20日运输假烟后，被告人汤少浓获利12000元，被告人吴剑平、吴金山各获利2000元。

因该笔事实无法查清运送香烟的数量以及价值，故对该笔事实无法进行定罪。

公诉机关指控的其他两笔犯罪事实均是在运输途中被查获，致使各被告人无法完成运输任务，属于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。

辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。

4.被告人于芳、魏令龙均当庭供述魏令龙不知道香烟是假烟，故根据有利于被告人的原则，本院认定被告人魏令龙主观上不知道运送的香烟是假烟。

但现有证据足以证实被告人魏令龙知道运送的货物为香烟，且魏令龙应当知道未经烟草专卖行政管理部门许可不得买卖香烟，故被告人魏令龙的行为已经构成非法经营罪，辩护人关于被告人魏令龙无罪的辩护意见，本院不予采纳。

5.被告人汤少浓虽然向公安机关检举了“阿某”的情况，但该情况无法查实，故无法认定被告人汤少浓有立功情节，汤少浓该辩解意见，本院不予采纳。

本院认为，被告人汤少浓、于芳、吴剑平、陈坤龙、吴金山销售明知是假冒注册商标的卷烟，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人魏令龙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。

公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。

辩护人关于被告人吴金山不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采纳。

被告人汤少浓有犯罪前科，本院酌情予以从重处罚。

被告人汤少浓、于芳、吴剑平、陈坤龙、吴金山、魏令龙系犯罪未遂且系从犯，应当从轻或减轻处罚。

被告人汤少浓、于芳、吴剑平、陈坤龙、吴金山、魏令龙归案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿接受处罚，均可以从轻处罚。

被告人汤少浓、吴剑平、吴金山已退出全部违法所得，可酌情予以从轻处罚。

本院经综合考量，决定对被告人吴剑平、陈坤龙、吴金山、魏令龙适用缓刑。

公诉机关及辩护人相关量刑建议，与之相符部分，本院予以采纳，其余部分本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条第一款第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定,判决如下： 被告人汤少浓犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2022年7月17日止），并处罚金三万元。

被告人于芳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年二个月（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月24日起至2021年2月20日止），并处罚金一万五千元。

被告人陈坤龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金一万五千元。

被告人吴剑平犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年八个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金一万五千元。

被告人吴金山犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金一万元。

被告人魏令龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金一万元。

七、扣押在案的作案工具黑色老年机一部、黑色全语音王手机一部、金色红米4手机一部、套牌苏Ｂ×××××一块、套牌苏Ｆ×××××一块以及赃款16500元予以没收，由扣押机关上缴国库；

扣押在案的假烟3274条予以没收，由扣押机关依法予以处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。

审　判　长　　胡燕芳 人民陪审员　　葛　平 人民陪审员　　余志耀 二〇二〇年一月十六日 书　记　员　　饶楚君 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；

情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻；

(二)有悔罪表现；

(三)没有再犯罪的危险；

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；

（二）被告人违背意愿认罪认罚的；

（三）被告人否认指控的犯罪事实的；

（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；

（五）其他可能影响公正审判的情形。

人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。

人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。