山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2914号上诉人（原审被告）：广东尚果食品控股有限公司，住所地潮州市潮州区东凤镇博士工业园。

法定代表人：陈凤英，总经理。

委托诉讼代理人：林义深，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：陈镇荣，男，1969年10月8日出生，汉族，居民，住广东省潮安县。

委托诉讼代理人：李媛，山东超信律师事务所律师。

原审被告：临沂鸿强食品有限公司，住所地临沂市兰山区华丰副食品批发城B区116号。

法定代表人：丁强，总经理。

上诉人广东尚果食品控股有限公司（以下简称广东尚果公司）与被上诉人陈镇荣、原审被告临沂鸿强食品有限公司（以下简称临沂鸿强公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初208号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

广东尚果公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；

2.依法判决陈镇荣承担一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：一、一审判决认定广东尚果公司生产的“尚果拖肥”与陈镇荣第9860581号商标“拖肥”属于同种类产品证据不足。

一审判决认定了以下事实：1.上诉人生产的“尚果拖肥”，经当庭拆封过磅，产品总重量为22.8克，其中果肉的重量即为22.8克，液体几乎没有重量，并非饮料。

2.陈镇荣第9860581号商标“拖肥”核定使用商品类别为第32类，具体为：豆类饮料；

果子晶；

可乐；

矿泉水；

啤酒；

汽水制作配料；

水(饮料)；

水果饮料(不含酒精)；

无酒精饮料；

饮料制剂。

根据以上认定事实，广东尚果公司的产品与陈镇荣第9860581号注册商标核定使用的32类商品明显不是同类商品。

但一审法院最终却偏偏认定两者属于同种类产品，理由仅仅是广东尚果公司产品外包装上有“尚果拖肥(含椰果液体饮料)”字样。

该认定事实不清，证据不足，难以让人信服。

产品外包装上有“尚果拖肥(含椰果液体饮料)”字样，并不能说明产品就一定是与陈镇荣“拖肥”相同的商品。

最关键的是，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的商标侵权行为，明确是指生产的商品侵权而非外包装侵权。

一审法院不顾广东尚果公司的商品与陈镇荣种类明显不同，仅仅因为商品包装上的几个字就认定广东尚果公司的商标侵权，极不公平。

二、一审法院认定广东尚果公司使用的商标“尚果拖肥”与被上诉人的第9860581号注册商标“拖肥”构成近似事实不清，证据不足。

广东尚果公司的“尚果拖肥”无论从音、形、义，还是整体构图或颜色上来看，都与陈镇荣的“拖肥”不近似。

“尚果拖肥”是四个汉字，而“拖肥”是二个汉字。

“尚果拖肥”中四个汉字字体相同，大小一样，广东尚果公司也没有突出显示“拖肥”二字，与陈镇荣的二字“拖肥”差异明显。

从字义上来看，“尚果拖肥”四字强调产品亲近水果蔬菜，贴近自然的理念，该商标字义整体上明显具有清新自然的情感体验，这也是广东尚果公司商标所要传达的意义，与陈镇荣的二字“拖肥”差别一目了然。

因此，北广东尚果公司的“尚果拖肥”根本不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与被上诉人注册商标的商品“拖肥”有特定的联系，根据《商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，两者不构成近似，一审法院认定事实不清，证据不足。

陈镇荣辩称，一、广东尚果公司抗辩陈镇荣“拖肥”商标与其“尚果拖肥”不属同类,与事实不符。

自2005年开始从其他类别上注册“拖肥”商标,并逐渐发展使用在涉案商品的相关类别,由于被上诉人自获得脱肥等商标前后,一直在其“椰果肉饮料”上使用这些标志,且一如既往地注重使用该标志的“椰果肉饮料”的品质,使所有使用这些标志的产品质量维持在一定的高度。

广东尚果公司生产的产品上自己就标注了系“含椰果液体饮料”,此系广东尚果公司自认,无需再争论。

商标使用在外包装上,是消费者最直观能看到的,最能直接影响消费者判断是否购买此商标的产品,因此足以构成商标侵权。

三、广东尚果公司生产被控侵权产品与被上诉人商标构成近似,侵犯了陈镇荣的注册商标专用权。

相关法律规定:《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定:商标法规定的商标相同,是指被控侵权的商标与注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。

商标近似,是指被控侵权的商标与注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似、易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

广东尚果公司的行为属于我国《商标法》第五十七条第一款及《中华人民共和国商标法实施条例》七十六条的规定,“在同一种或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众”的情形,构成对陈镇荣注册商标专用权的侵犯。

综上所述,一审法院认定事实正确,适用法律准确无误,请二审法院依法驳回上诉,维持原判。

临沂鸿强公司未到陈述意见。

陈镇荣向一审法院起诉请求：1.判令临沂鸿强公司立即停止销售侵犯陈镇荣第9860581号注册商标“拖肥”、第8657118号注册商标“TowsfaT,”、第13642634号注册商标“拖肥TowsfaT”等商标专用权的产品；

2.判令广东尚果公司立即停止生产、销售侵犯陈镇荣第9860581号注册商标“拖肥”、第8657118号注册商标“TowsfaT,”、第13642634号注册商标“拖肥TowsfaT”等商标专用权的产品；

3.判令二立即销毁梫权的产品、外包装、生产模具；

4.判令临沂鸿强公司、广东尚果公司连带赔偿陈镇荣经济损失及制止侵权而支出的合理费用共计4.8万元；

5.判令临沂鸿强公司、广东尚果公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第9860581号“拖肥”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，商标注册人为陈镇荣，注册商标有效期限自2012年10月21日至2022年10月20日，核定使用商品类别为第32类：啤酒；

水果饮料（不含酒精）；

水（饮料）；

矿泉水；

无酒精饮料；

可乐；

果子晶；

豆类饮料；

饮料制剂；

汽水制作配料。

该商标于2017年11月20日经国家工商行政管理总局商标局核准受让人名称变更为广东佳达食品有限公司。

2017年11月20日广东佳达食品有限公司与陈镇荣签订《商标使用许可合同》，约定将第9860581“拖肥”商标许可给陈镇荣使用，陈镇荣有权对侵犯商标的行为进行维权，包括不限于行政投诉、民事诉讼、刑事报案，许可使用期限至2022年10月20日止。

2017年3月23日，陈镇荣的委托人李媛到山东省临沂市东信公证处申请证据保全。

当时16时许，山东省临沂市东信公证处公证员李某与公证人员潘某与参加人员贾刚刚在临沂市兰山区华丰国际副食批发城116号鸿强食品公司，在公证人员的监督下，贾刚刚在市场内拍摄照片，并购买物品一宗（包括拖肥），该店铺工作人员向贾刚刚出具了临沂鸿强食品有限公司商品调拨单，在公证人员的监督下，将购买的物品带回山东省临沂市东信公证处。

2017年3月24日公证人员潘某对所购买的拖肥进行封存，李媛在封存后的封条处签字，公证人员潘某对物品进行了拍照，并对封存后的现状进行拍照。

2017年4月5日山东省临沂市东信公证处出具（2017）临东信证民字第254号公证书。

对公证封存商品，因本案于2017年7月20日第一次开庭时二被告均未到庭，本院依法缺席进行了审理，并将封存完整的商品进行了拆封，后因广东尚果公司对案件提出管辖权异议，管辖权案件于2017年8月14日立案，所以，本次开庭时公证实物已经开封。

对于封存商品陈镇荣认为广东尚果公司产品明显写有拖肥二字，侵犯了陈镇荣的商标权，且在产品上标明了含椰果肉液体饮料。

临沂鸿强公司认可封存产品是其销售的。

广东尚果公司认为产品在拆封时其没有在场，对真实性无法确认，认为即使为公司的产品，通过当庭拆封过磅，产品总重量为22.8克，其中果肉的重量即为22.8克，液体几乎没有重量，由此可以看出产品为果肉，而非饮料，产品属于商标分类的第29类商品，而陈镇荣的商标核定使用范围为第32类，因此，没有侵犯陈镇荣的商标权。

临沂鸿强公司是2002年1月17日经临沂市工商行政管理局商城分局注册成立的有限责任公司，注册资本60万元，经营范围为：批发兼零售预包装食品兼散装食品、家政保洁。

统一社会信用代码为：913713017357842211，法定代表人为丁强。

广东尚果公司是2010年9月15日经潮州市潮安区工商行政管理局注册成立的有限责任公司，注册资本1020万元，经营范围为：生产、销售、饮料、膨化食品。

统一社会信用代码914451035608931775，法定代表人为陈凤英。

一审法院认为，广东佳达食品有限公司享有的第9860581号“拖肥”注册商标专用权处于商标注册有效期内，其合法权益应受法律保护，陈镇荣经广东佳达食品有限公司许可，其有权就侵犯商标的行为进行维权。

山东省临沂市东信公证处出具的（2017）临东信证民字第254号公证书是公证员李某与公证人员潘某对贾刚刚到临沂鸿强公司购买行为真实性的记录与反映，对于公证书的效力及封存的实物法院予以确认。

关于临沂鸿强公司销售的广东尚果公司生产的涉案被控侵权产品的行为是否构成侵犯了陈镇荣注册商标专用权的问题。

首先涉案封存产品正面右边部分标注了“尚果拖肥”字样，且标注的“拖肥”二字极大，占据包装正面主要位置，非常明显。

涉案封存产品背面左边部分亦标注了“尚果拖肥”字样，且标注的“拖肥”字体较大，容易识别，上述两处“拖肥”字样与陈镇荣“拖肥”注册商标基本相同，突出使用了与陈镇荣的“拖肥”注册商标相同的文字，与陈镇荣的“拖肥”注册商标构成近似，相关公众以一般注意力，容易将二者混淆，构成误认误购，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项（有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的）规定侵犯注册商标专用权的行为。

另外，对于广东尚果公司主张涉案产品与第9860581“拖肥”商标不属于同种类产品的问题，在封存产品外包装写明“产品名称：尚果拖肥（含椰果液体饮料）”，与第9860581“拖肥”商定核定使用范围相同，因此，广东尚果公司的该项主张法院不予支持，陈镇荣有权请求对方停止生产、销售侵权产品并赔偿损失的权利。

关于陈镇荣请求的赔偿数额，其未能提供证据证明其因侵权行为所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益以及商标使用许可费用。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款（侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿）、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款（人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定）、第十七条（商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内）的规定，考虑陈镇荣“拖肥”注册商标的声誉、制止侵权行为的合理开支、临沂鸿强公司、广东尚果公司所实施的侵权行为的主观故意程度、期间、后果，法院酌情确定本案陈镇荣经济损失为45000元，为制止侵权行为花费的合理开支为1000元。

因本案临沂鸿强公司、广东尚果公司的侵权行为在其主观过错程度、侵权性质、后果等方面存在不同，法院依据各被告侵权行为的具体情节分别确定其所应承担的赔偿数额，临沂鸿强食品公司主观过错程度及侵权后果较轻，法院酌定其赔偿数额为10000元，广东尚果公司系长期从事食品生产和销售的企业，其生产、销售带有“尚果拖肥”字样的侵权产品，其误导相关公众并获取不当利益的主观恶意较大、侵权范围广，法院酌定其赔偿数额为36000元。

对陈镇荣请求的超出部分的赔偿数额，法院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条之规定，判决：一、广东尚果食品控股有限公司立即停止生产、销售并召回与陈镇荣第9860581号“拖肥”注册商标近似的“家有拖肥”字样的产品，销毁相关侵权标识及生产模具；

二、临沂鸿强食品有限公司立即停止销售与陈镇荣第9860581号“拖肥”注册商标近似的“尚果拖肥”字样的产品。

三、广东尚果食品控股有限公司赔偿陈镇荣经济损失，包括制止侵权行为支出的合理支出共计36000元；

四、临沂鸿强食品有限公司赔偿陈镇荣经济损失，包括制止侵权行为支出的合理支出共计10000元；

五、驳回陈镇荣的其他诉讼请求。

以上给付款项，于本判决生效后十日内履行。

如不按本判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1000元，由陈镇荣负担50元，由临沂鸿强食品有限公司负担50元，广东尚果食品控股有限公司负担900元。

二审中，广东尚果公司提交了其商品的包装袋。

用以证明陈镇荣的商标是拖肥，广东尚果公司的商标是尚果拖肥。

陈镇荣质证称：从产品外包装看尚果拖肥（含椰果液体饮料）系对商品类别的自认，属陈镇荣商标核定使用保护范围，因此构成对陈镇荣商标权的侵权。

本院认为，对于广东尚果公司提交的产品包装，与一审判决认定一致，可认定广东尚果公司产品上使用了尚果拖肥（含椰果液体饮料）。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为广东尚果公司是否构成侵害陈镇荣商标权的行为。

广东佳达食品有限公司享有的第9860581号“拖肥”注册商标专用权处于商标注册有效期内，陈镇荣获得广东佳达食品有限公司许可，其合法权益应受法律保护。

根据山东省临沂市东信公证处出具的（2017）临东信证民字第254号公证书以及案涉封存产品，虽然广东尚果公司使用的是“尚果拖肥”，但是“拖肥”二字占据包装正面主要位置，非常明显。

另外，“拖肥”二字在包装背面左边的标注也较大，容易识别。

上述两处“拖肥”字样与陈镇荣“拖肥”注册商标基本相同，突出使用了与陈镇荣的“拖肥”注册商标相同的文字，在本案二审中，广东尚果公司提交的“尚品拖肥”商品标识，尽管增加“尚品”二字，与陈镇荣的“拖肥”注册商标仍构成近似，相关公众以一般注意力，容易将二者混淆，构成误认误购。

因此广东尚果公司上诉请求和理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，广东尚果公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由广东尚果食品控股有限公司负担。

本判决为终审判决。