湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘02刑终71号原公诉机关湖南省株洲市天元区人民检察院。

上诉人（原审被告人）赵志玮，曾用名赵志伟，男，1977年2月8日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，户籍地湖南省湘潭市岳塘区，住湖南省湘潭县。

因犯非法制造注册商标标识罪于2019年9月19日被四川省隆昌市人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金十万元。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2020年7月16日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。

现羁押于株洲市第一看守所。

辩护人彭湘，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。

湖南省株洲市天元区人民法院审理湖南省株洲市天元区人民检察院指控被告人赵志玮涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年12月25日作出（2020）湘0211刑初428号刑事判决。

原审被告人赵志玮不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款的规定，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：2020年3月至7月期间，被告人赵志玮四次销售给株洲先念酒业有限责任公司游先念（已作不起诉）假冒“舍得仁义8老酒”共计323件（1938瓶），单价140元/瓶，实际销售金额251360元，具体为：（一）2020年3月26日，被告人赵志玮在其租赁的湘潭县易俗河镇湘潭二大桥南洛口渔香仓库28号门面销售给游先念假冒“舍得仁义8老酒”共计30件（180瓶），销售金额25200元。

（二）2020年4月23日，被告人赵志玮应游先念要求（送货至株洲先念酒业有限责任公司），销售给游先念假冒“舍得仁义8老酒”共计110件（660瓶，按600瓶+200元结算），销售金额84200元。

（三）2020年5月23日，被告人赵志玮应游先念要求（送货至株洲先念酒业有限责任公司），销售给游先念假冒“舍得仁义8老酒”共计30件（180瓶），销售金额25200元。

（四）2020年7月6日，被告人赵志玮应游先念要求（送货至株洲先念酒业有限责任公司），销售给游先念假冒“舍得仁义8老酒”共计153件（918瓶，按834瓶结算），销售金额116760元。

2020年7月16日，公安民警从被告人赵志玮处扣押假冒“舍得仁义8老酒”801瓶；

从游先念处扣押假冒“舍得仁义8老酒”1000瓶、人民币5万元；

从蒋某1处扣押假冒“舍得仁义8老酒”180瓶；

从伏某处扣押假冒“舍得仁义8老酒”278瓶；

从刘某处扣押假冒“舍得仁义8老酒”4瓶；

从倪某处扣押假冒“舍得仁义8老酒”2瓶。

经舍得酒业股份有限公司鉴定，上述2265瓶酒均为假冒注册商标的产品。

被告人赵志玮系被民警抓获到案，到案后如实供述其所犯罪行，但在庭审中没有如实供述其所犯罪行。

上述事实，有经庭审质证查证属实，予以确认的下列证据证实：1.接报案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证等程序性文书，证明本案侦查阶段程序合法。

2.证人韩某的证言，证明消费者李璟在株洲市天元区××路××道××楼“江南批发”购买的“舍得仁义8老酒”后向其咨询是否系假酒，经其鉴定全部均系假酒，该款真酒系舍得酒业股份有限公司2012年开始生产，2018年6月停产，无授权、转让、买断给其他公司生产的事实。

3.证人刘某的证言，证明该店所售的“舍得仁义8老酒”系2020年6月3日从株洲先念酒业有限责任公司的刘姓业务员手中进货，共6瓶，单价195元，已付款1170元，其中4瓶被扣押。

4.证人倪某的证言，证明该店所售的“舍得仁义8老酒”系从株洲先念酒业有限责任公司进货，共16瓶，单价188元，已付款3008元，其中2瓶被扣押。

5.证人蒋某1的证言，证明2020年7月8日从游先念处进购舍得仁义8老酒80件，每瓶165元，合计79200元（欠3万）。

后以每瓶185元转卖给岳阳汨罗胡老板50件（未付款），另30件被扣押。

6.证人伏某的证言，证明2020年7月4日从惠湘酒水批发店蒋某1处进购“舍得仁义8老酒”50件，每瓶185元，未付款。

已扣押46件零2瓶（另销售3件送出4瓶）。

7.证人周某的证言。

证明游先念所销售的“舍得仁义8老酒”是从湘潭一个叫赵志玮的那里进的货，共对外售出168瓶，约180元每瓶。

8.证人蒋某2的证言，证明其出售“舍得仁义8老酒”24瓶给宏利批发部，每瓶225元，6瓶给张军商行，每瓶198元。

9.证人肖某的证言，证明其出售“舍得仁义8老酒”96瓶给双辉平价商店，每瓶195元，30瓶给喜源批发部，每瓶188元。

10.株公天（治）扣字［2020］0149号、0150号、0152号、0153号、0155号、0157号扣押决定书、株公天（治）扣字［2020］0186号扣押决定书、扣押物品、文件清单、扣押清单及登记证件清单、假酒照片，证明侦查机关依法扣押了游先念持有的“舍得仁义8老酒”1000瓶、非法获利人民币5万元以及先念酒业有限公司销售单、代理货物运输单、被告人赵志玮持有的“舍得仁义8老酒”801瓶、蒋某1持有“舍得仁义8老酒”180瓶、伏某“舍得仁义8老酒”278瓶、刘某“舍得仁义8老酒”4瓶、倪某“舍得仁义8老酒”2瓶。

11.转账记录及微信聊天记录照片，证明蒋某1向游先念汇款情况及酒水买卖详情。

12.共同作案人游先念提供的微信转账记录，证明游先念于2020年3月26日转账赵志玮1680元，2020年4月23日转账赵志玮4200元，2020年5月23日转账赵志玮50000元，2020年7月6日转账赵志玮116760元。

13.舍得酒业股份有限公司出具的鉴定报告书，证明经舍得酒业股份有限公司鉴定人彭尚进鉴定，株洲先念有限责任公司游先念被扣押的1000瓶舍得仁义8老酒、赵志玮仓库中被扣押的801瓶舍得仁义8老酒、岳阳被扣押的278瓶舍得仁义8老酒、蒋某1处被扣押的180瓶舍得仁义8老酒、湘天宇酒店扣押的4瓶舍得仁义8老酒、喜源烟酒批发扣押的2瓶舍得仁义8老酒，均不是舍得酒业股份有限公司生产的产品。

（1、包装工艺与舍得酒业股份有限公司生产标准不符；

2、喷码方式与舍得酒业股份有限公司标准不符，属假冒产品；

3、该批产品系假冒舍得酒业股份有限公司“舍得”注册商标使用权。

）14.株洲市公安局天元分局出具的情况说明，证明舍得酒业韩某出具的鉴定报告书真实有效。

15.NO:SP202020072检验报告及提取笔录，证明株洲市公安局天元分局送检的舍得仁义8老酒所检项目符合委托方提供的产品标签明示值、GB2757-2012《食品安全国家标准蒸馏酒及其配制酒》标准要求。

16.株洲市公安局天元分局出具的到案经过，证明2020年7月16日，民警在株洲市荷塘区××栋××号门面将游先念抓获到案，在游先念的协助下，民警在湘潭县易俗河镇附近将被告人赵志玮抓获到案。

17.芙公（一治）决字[2020]第0165号公安行政处罚决定书，证明2020年4月16日赵志玮因赌博被长沙市公安局芙蓉分局行政拘留三日。

18.（2019）川1028刑初180号刑事判决书及刑事案件执行通知书，证明被告人赵志玮因犯非法制造注册商标标识罪于2019年9月19日被四川省隆昌市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。

19.株天检一部刑不诉[2020]80号、81号不起诉决定书，证明共同作案人游先念、株洲先念酒业有限责任公司已被株洲市天元区人民检察院决定不起诉。

20.被告人赵志玮及共同作案人游先念的户籍资料，证明被告人赵志玮及共同作案人游先念的基本情况，均具有完全刑事责任能力。

21.共同作案人游先念的供述：我于2010年左右开始做酒生意，2015年注册经营株洲先念酒业有限责任公司，主要销售湖南湘泉系列、酒鬼系列、烟台艾斯卡特红酒、四川全兴系列酒等。

我于2018年左右在长沙市国际会展中心的一次招商会上认识了赵志玮，他当时经营招商湘泉系列。

之后，我在他手上采购过三、四次酒。

2020年3月至6月期间，我在赵志玮处四次购进假的“舍得仁义8老酒”共计323件（每件6瓶）251360元，已经销售出157件，仓库里还剩下1000瓶（166件4瓶），具体情况是：2020年3月26日上午，我开面包车去湘潭赵志玮处采购湘泉封坛酒时，我看到他仓库里堆放了一些“舍得仁义8老酒”，我就向他了解，他跟我介绍说这个酒上不得柜台，只能做一下酒席。

我听他那么一说，就知道这个酒应该是假酒。

赵志玮说这个酒拿货价是每瓶140元，建议我零售价180-190元每瓶。

我觉得这个酒利润大，当场就在他那里购买30件（180瓶*140元=2.52万元），同时还购买了些其它的酒，是用现金支付的，我记得尾数1680元是通过微信转账给他的。

第二次是2020年4月23日，因为我之前采购的30件假的“舍得仁义8老酒”已经销售出10多件，我觉得卖得比较好，利润比其它酒高一些，于是我打电话给赵志玮，要他给我送100件假的“舍得仁义8老酒”到我公司来，还跟他扯了要他额外赠送一些酒，他讲100件送9件，我要他拉110件过来，当天他喊货拉拉的车子送了110件假的“舍得仁义8老酒”过来，他自己也开车过来了，这110件酒是按100件付钱给他的，本来是赠送9件的，另外多出赠送的1件我算了200元钱给他，我付给赵志玮8万元现金，另外微信转账4200元给他（600瓶*140元=84200元）。

第三次是2020年5月23日，我打电话要赵志玮送货30件假的“舍得仁义8老酒”（180瓶*140元=25200元）和100件湘泉酒到我公司，他送货过来后，我微信转账给他5万元，尾数是给的现金。

第四次是2020年7月6日，我打电话要赵志玮送货100件假的“舍得仁义8老酒”到我公司，他讲他仓库里面只剩下一百多件了，一起拖给我算了，我答应了。

他也是喊的货拉拉送货的，自己也开车过来了，还是在我仓库点的货，总共153件，按139件付的款，我用微信给他转账116760元（834瓶*140元=116760元）。

22.被告人赵志玮的供述：今年3月下旬，株洲先念酒业老板游先念到湘潭县易俗河镇湘潭二大桥南洛口渔香仓库28号门面来拉在我这里订的湘泉产品的酒时，看到我仓库角落里摆放的“舍得仁义8老酒”，就问我这批酒的情况，我和游先念说，如果要做这些酒的生意，不能上超市（大场合）等地方卖，做点酒席就可以了，虽然我没说穿这些是假酒，但游先念肯定能听得出我这些话的意思，知道是冒牌酒。

游先念提出试着做下这个“舍得仁义8老酒”，因为我今年正好资金紧张，所以就同意了。

我俩商定销售30件“舍得仁义8老酒”（180瓶，140元一瓶，合计25200元），当时因还有其它酒一起，所以是有现金有微信转账的。

2020年4月下旬，游先念打电话说“舍得仁义8老酒”还能卖得出去，让我便宜点给他，我也同意了（我确实也需要用钱），我喊货拉拉送了110件假的“舍得仁义8老酒”给他（还是按140元一瓶，但我只收了游先念100件的钱，给他优惠，合计84000元，其中有现金也有转账）。

5月下旬，游先念到我仓库取湘泉酒时，又购买了30件“舍得仁义8老酒”（180瓶，140元一瓶，合计25200元）。

7月上旬，游先念打电话给我联系购买“舍得仁义8老酒”，我又喊货拉拉送了153件假的“舍得仁义8老酒”给他（按140元一瓶，但我只收139件的钱，合计116760元），四次合计323件251360元”。

株洲市天元区人民法院认为，被告人赵志玮非法销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人赵志玮在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚合并，实行数罪并罚。

据此，判决如下：一、被告人赵志玮犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金十五万元；

撤销原判缓刑，与前罪所判处的有期徒刑六个月，并处罚金十万元（已缴纳）合并，决定执行有期徒刑四年，并处罚金二十五万元；

二、被告人赵志玮违法所得251360元予以没收，上缴国库；

三、对于已扣押的涉案物品由公安机关依法处理。

上诉人赵志玮上诉提出：他对一审判决认定前三次销售金额有异议。

第一次他送了游先念30件活动用酒，没有收钱；

第二次送了游先念110件，只收了4200元，游先念没有给他8万元；

第三次送了30件，游先念给他转了1万多元。

请求二审重新认定其销售金额，依法改判。

辩护人提出的辩护意见是：1.赵志玮于2020年3月26日给游先念提供的30件酒系赠送行为，应从销售金额中予以核减；

2.5月23日销售的30件，游先念收货后只付了1万多元，肖志玮没有获利25200元，应予以核减。

综上请求二审法院对被告人赵志玮第一次、第三次销售事实重新作出认定，并重新判处刑期。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）赵志玮销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

赵志玮在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚合并，数罪并罚。

关于上诉人赵志玮及其辩护人提出赵志玮2020年3月26日给游先念提供的30件酒系赠送行为；

4月23日销售的110件只收了4200元；

5月23日销售的30件，游先念给他转了1万多元的上诉理由及辩护意见。

经查，上诉人赵志玮及共同作案人游先念均供述，赵志玮于2020年3月26日、4月23日、5月23日以140元每瓶的价格出售了30件（销售金额为25200元）、110件（销售金额为84200元）和30件（销售金额为25200元）假冒“舍得仁义8老酒”（销售金额为25200元）给游先念，上述供述与微信转账记录截图相互印证，且上诉人赵志玮在审查起诉阶段认罪认罚，对上述事实没有异议。

该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法、量刑适当。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　谭加云审判员　　万自力审判员　　包　佶二〇二一年二月五日书记员　　欧　建附：法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。

数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。