浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙04民终3309号 上诉人（原审被告）：钱爱生，男，1963年2月20日出生，汉族，住浙江省嘉善县。

委托诉讼代理人：金樑，浙江登恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琮，浙江登恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汕头市金平区飘合纸业有限公司。

住所地：广东省汕头市金平区鮀浦举丁工业区。

统一社会信用代码：914405117254804863。

法定代表人：姚丽娜，董事长。

委托诉讼代理人：谢旭，浙江东孚律师事务所律师。

上诉人钱爱生因与被上诉人汕头市金平区飘合纸业有限公司(简称飘合公司)侵害商标权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初5756号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

钱爱生上诉请求：撤销一审判决主文第一项，驳回飘合公司的全部诉讼请求。

事实和理由：嘉善县钱家福日用纸品厂（简称钱家福纸品厂）已经于2017年因拆迁而停产，钱家福纸品厂与嘉善万邦拆迁有限公司于2017年8月28日签订《企业腾退补偿协议书》，约定在2017年9月30日前将房屋腾空完毕。

飘合公司仅凭包装上所附的厂名、地址、电话，无法证明被诉侵权的抽取式面纸由钱家福纸品厂生产。

飘合公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。

被诉侵权产品的包装上有钱家福纸品厂的企业信息，在没有相反证据的情况下，应认定为是钱家福纸品厂生产的。

钱家福纸品厂注销于2019年，钱爱生提交的证据并不能证明钱家福纸品厂已完全停产，而且本案的取证保全时间分别在2017年9月和2019年3月，都早于钱家福纸品厂的注销时间。

飘合公司在一审中起诉请求：1.判令钱爱生立即停止侵犯飘合公司第5134323号“”、第7195980号“”注册商标专用权；

2.判令钱爱生赔偿飘合公司经济损失（含合理费用）共计250000元。

一审法院认定事实：飘合公司成立于2000年11月7日，注册资本为23620000元，经营范围为生产、加工、销售卫生用品、纸、塑制品等。

2009年5月28日，飘合公司经核准注册了第5134323号“”商标，核定使用商品为第16类（小孩用）纸围涎、卫生纸、卸妆用薄纸、纸餐巾、纸或纤维素制婴儿餐巾（一次性）、纸或纤维素制婴儿尿布裤（一次性）、纸巾、纸手帕、纸制或纤维制婴儿尿布（一次性）、纸制洗脸巾，注册有效期经续展至2029年5月27日止。

2010年12月7日，飘合公司经核准注册了第7195980号“”商标，核定使用商品为第16类纸巾、卫生纸、纸手帕、包装用塑料膜、卡纸板制品、印刷品、期刊、文具，注册有效期至2020年12月6日止。

2017年8月25日，飘合公司委托代理人王罗阳来到山东省枣庄市公证处办理保全证据公证。

2017年9月1日，该公证处公证人员与飘合公司指定的参加人万某来到浙江省兰溪市转角烟酒超市店内，以现金支付方式（每包13元，共计13元）购买“波猫”抽纸1包。

公证人员某1现场情况进行了拍照，万某索要了手写收据。

购买行为结束后，公证人员某2同万某对购买的抽纸核对后进行了密封，并交万某保存，公证人员某1物品及密封情况现场进行了拍照。

2017年10月20日，山东省枣庄市公证处对上述过程出具（2017）枣鲁南证民字第1644号公证书。

2019年3月12日，杭州以希知识产权代理有限公司委托代理人杨某来到浙江省杭州市东方公证处申请保全证据公证。

2019年3月13日，该公证处公证人员与杨某来到位于浙江省嘉善县的店铺，公证人员某1店铺外观进行了拍照。

后在公证人员某3下，杨某以普通消费者的身份购买了纸巾2提，并用手机微信支付23元。

后公证人员某4所购商品带回公证处，监督杨某对所购商品中的1提进行了密封，并对该过程拍摄了照片。

2019年3月19日，浙江省杭州市东方公证处对上述过程出具了（2019）浙杭东证字第3063号公证书。

经庭审查验，上述2次公证购买的物品封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

经当庭拆封，（2017）枣鲁南证民字第1644号、（2019）浙杭东证字第3063号公证书所附实物均为抽取式面纸1提，内均有抽取式面纸8包，包装上除了颜色有区别外（前者为蓝色，后者为咖啡色）其他均一致，具体而言：包装正面均印有“”文字和“”图案，上面均印有“”文字，下面均印有“”文字和“嘉善县钱家福日用纸品厂”“地址：嘉善县，条形码当庭扫描均显示为“嘉善县钱家福日用纸品厂”。

钱爱生确认以上抽取式面纸包装所附的厂名、地址、电话均与其投资经营的钱家福纸品厂一致，但认为以上信息及条形码信息均为他人仿制。

钱家福纸品厂成立于2013年11月22日，为个人独资企业，投资人为钱爱生，经营范围为生产、销售卫生用品（纸巾），并于2019年4月1日核准注销。

2017年8月28日，甲方嘉善万邦拆迁有限公司与乙方钱家福纸品厂签订《企业腾退补偿协议书》，约定由甲方对乙方坐落于天凝镇杨庙社区、面积为537.7平方米的房屋进行腾退，乙方同意在2017年9月30日前将房屋腾空完毕，甲方补偿乙方房屋建筑物、装修、设备搬迁、构筑物、物品搬运各项费用合计550829元，鉴证方为嘉善县天凝镇杨庙社区居民委员某2。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷，飘合公司系第5134323号“”、第7195980号“”注册商标的注册人，上述商标均处在有效期内，飘合公司的注册商标专用权依法应受保护，其有权提起诉讼。

案件争议焦点归纳有三：一、被诉侵权产品是否为钱爱生投资经营的钱家福纸品厂所生产、销售；

二、被诉侵权产品是否侵害了飘合公司的注册商标专用权；

三、若构成侵权，钱爱生应承担何种法律责任。

关于争议焦点一。

通常而言，产品制造者会在产品或其包装、说明书等地方标注自己姓名、名称或其他可识别的标识，以向外界宣示自己是该产品的制造者。

本案中，被诉侵权产品包装上印有“嘉善县钱家福日用纸品厂”字样，钱爱生也确认包装上印刷的地址与钱家福纸品厂一致，电话为其本人所使用，另外，条形码经扫描后显示的也是“嘉善县钱家福日用纸品厂”。

以上信息均将产品制造者指向钱家福纸品厂。

钱爱生辩称，钱家福纸品厂已于2017年因拆迁而停产，故被诉侵权产品与其无关。

但钱家福纸品厂腾退相关房屋并不等同于其已停止全部生产经营活动，况且，被诉侵权产品上并无生产日期等信息可用以判断钱家福纸品厂腾退相关房屋与被诉侵权产品的制造的先后问题，故对于钱爱生的前述抗辩，不予支持。

在没有相反证据的情况下，认定被诉侵权产品系钱爱生投资经营的钱家福纸品厂所生产、销售。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被诉侵权产品均为抽取式面纸，与飘合公司第5134323号“”、第7195980号“”注册商标核定使用商品中的“纸巾”属同类商品。

被诉侵权产品在其包装醒目位置突出使用了“”文字和“”图案，客观上能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。

将“”文字与第5134323号“”注册商标进行比对，两者均由三个文字组成，均含有“波”和“猫”且字体相同，“”虽有别于“斯”，但整体而言两者字形风格趋同，较为相似。

同样的，将“”图案与第7195980号“”注册商标进行比对，两者均为波斯猫头部图案，在猫的样貌、神态等方面也均较为相似。

以上被诉侵权标识的使用易使相关公众产生误认，故可认定“”文字与第5134323号“”注册商标构成近似，“”图案与第7195980号“”注册商标构成近似。

综上，钱爱生投资经营的钱家福纸品厂未经飘合公司许可，在其生产的被诉侵权产品上使用与飘合公司注册商标近似的标识，容易导致相关公众产生混淆，已构成对飘合公司注册商标专用权的侵害。

关于争议焦点三。

因钱爱生投资经营的钱家福纸品厂实施了侵害飘合公司注册商标专用权的行为，并鉴于钱家福纸品厂系个人独资企业，现已注销，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭”之规定，其相应的民事责任应由其投资人钱爱生承担，故对飘合公司要求钱爱生承担损害赔偿责任的诉讼请求，予以支持。

关于停止侵权，因钱家福纸品厂已注销，飘合公司也未举证证明钱爱生个人仍在从事生产活动，故对其要求钱爱生停止侵权的诉讼请求，不予支持。

关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因飘合公司未举证证明其因侵权所受到的损失或侵权人因侵权所获得的利益，亦无商标许可使用费可供参照，故在综合考虑涉案相关因素的基础上确定赔偿数额。

具体而言，有以下几项涉案事实可以作为酌定损害赔偿数额的考量因素：1.钱爱生投资经营的钱家福纸品厂系侵权产品的生产者；

2.钱家福纸品厂系个人独资企业，其生产的侵权产品侵害了飘合公司两个注册商标的专用权；

3.涉案注册商标知名度不高；

4.飘合公司为制止侵权行为进行了公证保全并委托律师进行维权。

据此，酌情确定钱爱生赔偿飘合公司经济损失60000元（包含飘合公司为制止侵权行为支出的合理费用）。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、钱爱生赔偿飘合公司经济损失60000元（包含飘合公司为制止侵权行为支出的合理费用），于判决生效之日起七日内履行完毕；

二、驳回飘合公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取2525元，由飘合公司负担959元，由钱爱生负担1566元，于判决生效后七日内交纳。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

飘合公司提交善市监罚（2017）15号行政处罚决定书打印件1份，以证明钱家福纸品厂在2017年因商标侵权被行政处罚。

飘合公司提交（2018）浙04民初136号案件的开庭信息打印件1份，以证明钱爱生和钱家福纸品厂被金红叶纸业集团有限公司起诉商标侵权。

钱爱生对上述证据关联性不予认可。

飘合公司提交的上述证据所涉及的案件均与本案无关，本院不予认定。

钱爱生未提交证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为被诉侵权产品是否系由钱家福纸品厂所生产、销售。

本案中，公证保全的被诉侵权产品的包装上明确标注了钱家福纸品厂的企业名称以及其他相关企业信息，在没有相反证据的情况下，一审法院认定被诉侵权产品系由钱家福纸品厂所生产、销售，并无不当。

钱爱生主张钱家福纸品厂已于2017年停产，被诉侵权产品系他人冒用钱家福纸品厂的名义所生产、销售。

但一方面，钱家福纸品厂注销于2019年，其提交的《企业腾退补偿协议书》只能证明钱家福纸品厂位于天凝镇杨庙社区的经营场所于2017年进行了腾退，但并不足以证明钱家福纸品厂在此之后就已完全停产；

另一方面，钱爱生并不能提供他人冒用其企业名称或其他足以证明其抗辩的证据；

因此，钱爱生的上述主张缺乏有效证据的证明，本院难以采信。

综上所述，上诉人钱爱生的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人钱爱生负担。

本判决为终审判决。