重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9641号上诉人（原审被告）：重庆市合川区登喜燃具经营部，经营场所重庆市合川区合办处瑞山路83号附1号，统一社会信用代码92500117MA5UBWT056。

经营者：周登喜，男，1975年12月13日出生，汉族，住重庆市合川区。

委托诉讼代理人：李隆春，重庆智豪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市青阳南路1号，统一社会信用代码913205006082790890。

法定代表人：张永杰，董事长。

委托诉讼代理人：周菊，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

上诉人重庆市合川区登喜燃具经营部（以下简称“登喜经营部”）因与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称“樱花卫厨公司”）侵害商标权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初5899号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了询问。

上诉人登喜经营部委托诉讼代理人李隆春，被上诉人樱花卫厨公司的委托诉讼代理人周菊到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人向本院提出上诉请求：请求撤销（2019）渝0192民初5899号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任。

事实及理由：1.原审判决认定上诉人销售涉案产品包装上的标识“两层四朵花瓣图案（外层花瓣较大）+WANGYINGHUA”对被上诉人注册商标构成侵权并以此判定上诉人承担赔偿责任，系认定事实错误。

被上诉人当庭举示购买的涉案燃气灶及包装，经合议庭及双方当事人共同勘验确定，上诉人销售的产品实际上有两个不同的商标，外包装纸盒上的商标，也即是包装商标，是原审判决认定构成侵权的商标，而产品本身上则是另一个商标“两层四朵花瓣（外层花瓣较大）+WANGYINGHUA+广东广樱厨卫电器有限公司”，也即是产品商标。

包装商标正是原判决查明的广东能率电器有限公司（以下简称能率公司）于2016年6月7日取得注册第16369864好商标，有效期至2026年6月6日，使用范围包括冰箱、电吹风、灯、煤气灶等。

从商标本身来看，16369864号商标在被上诉人进行大量的商标侵权诉讼和争议后，仍能被国家商标局核准为注册商标，就已经说明该商标与被上诉人的商标具有明显的区别，在相应的使用范围内不会造成消费者对产品的误认，也不侵犯被上诉人商标权益。

从被上诉人诉请内容来看，原判决已经载明被上诉人在实物勘验时，已经当庭明确本案指控的侵权标识为本产品本身的图形及英文、收据上的樱花二字。

也就是说被上诉人并没有指控包装商品为侵权商品，也未针对包装商标提出损失赔偿。

原判决将被上诉人的一审请求指控范围之外的商标认定侵权并判上诉人承担赔偿责任，明显违反民事诉讼法不告不理的诉讼原则。

2.原判决认定不足以证明所销售产品具有合法来源系认定事实错误。

上诉人一审举示了供货方王廷柱微信照片、实名手机号以及王廷柱签发的与涉案产品相吻合的送货单、上诉人向王廷柱支付相应货款的银行打款凭据。

足以证实王廷柱向上诉人供货的事实，并且该供货来源并不违反法律规定。

依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，并未要求上诉人达到证实王廷柱与广东广樱厨卫电器有限公司之间的关系的举证程度，上诉人也根本不具备这一举证能力。

原判决在上述证据佐证的情况下认定上诉人未能证实该商品为合法取得属事实认定错误。

被上诉人称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并未超出被上诉人的诉讼请求范围，应当驳回上诉人的诉讼请求。

樱花卫厨公司向一审法院起诉请求：1.登喜经营部停止销售侵犯原告第1209675号注册商标专用权的商品，销毁库存或待销售商品；

2.登喜经营部赔偿原告经济损失及维权支出的合理开支共计100000元（其中合理开支包括侵权产品购买费380元，取证费1500元，差旅费1000元）；

3.本案的诉讼费由登喜经营部承担。

事实与理由：樱花卫厨公司成立于1994年4月12日，专业从事生产、销售“樱花”牌燃气热水器、电热水器、吸油烟机、灶具等卫厨产品。

樱花卫厨公司生产经营规模大，多年来持续投入广告宣传，使樱花卫厨公司产品市场占有率在同行业中位居前列。

樱花卫厨公司申请注册的第1209675号“”商标核定使用在第11类，核定使用商品为：排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器等，且在2012年1月11日被国家工商行政管理局商标评审委员会认定为驰名商标。

登喜经营部销售的商品上印有花形图案和字母组合商标，与樱花卫厨公司注册商标均由上下排布的含花形图案的正方形方块以及含英文文字的长方形方块组成，构成近似商标。

登喜经营部出具的收据中品名为“樱花双灶”，与樱花卫厨公司注册商标的中文“樱花”相同。

登喜经营部销售的涉案商品与樱花卫厨公司注册商标核定使用的商品系相同商品，严重侵犯了樱花卫厨公司的注册商标专用权。

在樱花卫厨公司注册商标具有很高知名度情况下，登喜经营部主观上明显具有攀附原告商誉的恶意。

登喜经营部辩称：1.登喜经营部所销售的涉案产品标识下方标有广东广樱厨卫电器有限公司，标识上方与樱花卫厨公司注册商标的花纹图形、英文字母并不相同，不会引起消费者的混淆和误认，不构成商标侵权；

2.涉案产品均是由王廷柱处购得，有合法的渠道来源，被告并非恶意侵权，不应当承担赔偿责任；

3.樱花卫厨公司诉请的经济损失及合理费用没有事实和法律依据。

综上，请求驳回樱花卫厨公司的诉讼请求。

一审法院认定事实如下：台湾樱花股份有限公司于1998年9月21日经核准注册第1209675号“”商标，核定使用范围为第11类商品：排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器等。

2008年5月15日，该商标经核准续展注册有效期至2018年9月20日，后又经核准续展注册有效期至2028年9月20日。

2008年9月7日，樱花卫厨（中国）有限公司经核准受让该商标，后又经核准变更为樱花卫厨公司。

长期以来，樱花卫厨公司在全国范围内对商品和品牌进行了大量的广告宣传，第1209675号商标分别于2003年、2006年、2009年被认定为江苏省著名商标、苏州市知名商标。

2012年，国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字（2012）第00115号异议复审裁定书中认定第1209675号商标为驰名商标。

2018年11月27日，樱花卫厨公司向登喜经营部经营场所“重庆市合川区”邮寄了《樱花卫厨（中国）股份有限公司函告》，该邮件于11月29日被签收。

2019年1月14日，樱花卫厨公司以可信时间戳的方式对购买涉案商品的过程进行了拍照取证：樱花卫厨公司取证人员来到重庆市合川区，在门头标有“登喜燃具”字样的商铺，以普通消费者名义购买了一台家用燃气灶具，价格为380元，并取得收据和名片各一张。

其中，所购产品上标识有“两层四朵花瓣图案（外层花瓣较大）＋ＷＯＮＤＥＲＦＬＯＷＥＲ＋广东广樱厨卫电器有限公司”，收据上标注品名为樱花双灶。

该取证人员某购买的上述燃气灶具进行拍照后，封存上述商品保管。

经当庭勘验，封存实物与可信时间戳证书所附照片完全一致。

樱花卫厨公司当庭明确本案指控的侵权标识为产品本身的图形及英文、收据上的“樱花”二字，庭审中，登喜经营部承认封存实物系其经营店铺售出，可信时间戳证书所附照片系在其经营店铺处拍摄。

登喜经营部成立于2007年11月15日，系个体工商户，经营范围为：燃具零售。

为证明其有合法来源，其向本院举示了以下证据：1.王廷柱名片复印件一张，载明联系电话为136××××0698，中山市厨美人电器有限公司；

2.微信聊天记录截图打印件，内容包括与微信名“王廷柱”（微信号：×××，电话号码136××××0698）的聊天记录及图片，图片内容为送货单及产品使用说明书和外包装的照片，其中2018年10月15日送货单载明收货单位为合川周登喜，货号为广东广樱，名称及规格为ＨＢ-04灶，台数为5台，单价为136元，总价为680元，送货单位及经手人为王廷柱；

3.重庆农村商业银行转账凭证两张，分别载明周登喜转账给王廷柱3090元和14700元。

樱花卫厨公司虽主张为维权所支出的合理费用包括侵权产品购买费380元，取证费1500元，差旅费1000元，但其仅举示了侵权产品购买费用的票据，取证费及差旅费并未举示相关证据予以证明。

另查明，2016年6月7日，广东能率电器有限公司注册第16369864号商标，有效期至2026年6月6日，核定使用商品项目：冰箱；

电吹风；

家用干衣机；

灯；

煤气灶等。

该商标为图形文字组合商标“”，为上下排布的“图形+英文”组合商标，上为两层四瓣花朵，下为“WANGYIGNHUA”，其中上部花朵图案占据主要显目位置，下方“WANGYIGNHUA”相形之下较小。

2016年6月18日，广东能率电器有限公司将第16369864号商标许可授权给广东广樱厨卫电器有限公司，时间为2016年6月7日至2026年6月6日止。

2018年3月20日，广东广樱厨卫电器有限公司委托中山市厨美人电器有限公司使用第16369864号商标加工生产烟机、灶具、热水器、消毒柜产品并印制包装、进行生产、销售事宜，期限自2018年3月20日至2021年6月30日。

一审法院认为，樱花卫厨公司经核准受让，为第1209675号注册商标专用权权利人，该注册商标由“樱花”、“SAKURA”及樱花图案三部分组成，其中对相关公众产生深刻印象，起主要识别作用的是文字“樱花”。

登喜经营部销售的涉案产品包装上标有“两层四朵花瓣图案（外层花瓣较大）+WONDERFLOWER”标识，上述标识组合使用与原告的第1209675号注册商标构成近似，且涉案产品与涉案商标的核定使用商品类别相同，加之收据上的品名为“樱花双灶”，容易造成消费者混淆或者误认，易使相关消费者误认为产品来源于樱花卫厨公司或者与樱花卫厨公司有关联。

故，登喜经营部销售涉案产品的行为构成对樱花卫厨公司商标专用权的侵犯，应依法承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。

樱花卫厨公司系生产卫厨产品的知名企业，涉案商标具有较大的市场声誉，登喜经营部作为专业销售燃具的市场主体，其应知道樱花系列产品的知名度，在采购产品时负有更高的进货审查义务。

登喜经营部举示的合法来源证据在即使为真的情况下，其付款凭证与送货单的金额无法对应，也无法判断王廷柱与中山市厨美人电器有限公司的关联关系，故上述证据无法形成证据锁链，不足以证明登喜经营部销售的涉案产品有合法来源，赔偿责任不能免除。

关于赔偿数额的认定，根据《商标法》第六十三条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

该解释第十七条规定：商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

因樱花卫厨公司未举证证明其实际损失或登喜经营部侵权获利情况，一审法院综合考虑以下因素：1.樱花卫厨公司涉案商标曾被评为驰名商标，知名度较高；

2.登喜经营部系从事燃具销售的个体经营户，经营场所位于重庆市合川区，经营规模不大，但经营时间较长；

3.樱花卫厨公司为外地企业，为维权聘请律师代理，同时进行了取证，必然会支出相应的律师费、差旅费、取证费、购买侵权产品费用等合理费用，综合确定登喜经营部赔偿樱花卫厨公司经济损失（含合理开支）共计20000元。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决如下：一、登喜经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯樱花卫厨公司第1209675号注册商标专用权的燃气灶；

二、登喜经营部于本判决生效之日起十日内赔偿樱花卫厨公司经济损失20000元；

三、驳回樱花卫厨公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

本院查明的事实与一审法院基本一致。

本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点在于:1.一审法院认定的被控侵权行为是否超出了樱花卫厨公司的指控范围。

2.登喜经营部主张的合法来源抗辩是否成立。

对此，本院评析如下：一、关于一审法院认定的被控侵权行为是否超出了樱花卫厨公司指控范围的问题登喜经营部认为，一审中樱花卫厨公司指控的商标经勘验后明确为产品本身的商标，而在一审判决书第六页载明为涉案产品包装上的商标为侵权商标。

一审判决侵权商标的认定超出了樱花卫厨公司指控范畴，适用法律错误。

本院认为，虽然一审判决第六页载明有“登喜经营部销售的涉案产品包装上标有‘两层四朵花瓣图案（外层花瓣较大）+WONDERFLOWER’标识，上述标识组合使用与原告的第1209675号注册商标构成近似”的内容，但结合该判决事实查明部分公证书记载内容及当庭勘验内容，一审法院在事实认定部分只认定了登喜经营部销售的涉案产品上标识有“两层四朵花瓣图案（外层花瓣较大）+WONDERFLOWER+广东广樱厨卫电器有限公司”内容，并未涉及涉案产品包装。

由此可见，一审法院认定登喜经营部构成商标侵权的基础系涉案产品标识，即“两层四朵花瓣图案（外层花瓣较大）+WONDERFLOWER”标识，而非涉案产品外包装上的“+WANGYINGHUA”标识。

综上，一审判决第六页载明的“产品包装”实属文字表述有误，其所认定侵权商标并未超过樱花卫厨公司指控范畴，本院对于上诉人的此项上诉理由不予支持。

二、登喜经营部主张的合法来源抗辩是否成立登喜经营部认为，其在一审中举示了供货方王廷柱微信照片、实名手机号以及王廷柱签发的与涉案产品相吻合的送货单、登喜经营部向王廷柱支付相应货款的银行打印凭证，足以证实王廷柱向登喜经营部供货事实，并且该供货来源并不违反法律规定。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

前述法条是善意销售者的免赔规定。

对于善意销售者的判断，前述法条规定了两个要件，一是主观上不知道销售的是侵权商品，二是能证明合法取得并说明提供者。

这两个要件相互作用，缺一不可。

如果销售者不能证明合法取得并说明提供者，其主张主观上对侵权不知情就没有任何说服力；

反之，如果销售者虽然能证明合法取得并说明提供者，但如果有证据显示其知道或应当知道销售的商品系侵权商品的，其也不能构成善意。

具体到本案，首先，一审中，登喜经营部为证明其具有合法来源，向法院举示了王廷柱名片一张、微信聊天记录截图打印件、重庆农村商业银行转账凭证两张，但其付款凭证与送货单金额无法对应，王廷柱身份亦不明，登喜经营部在二审中亦未提交相关补充证据予以证明，不能说明系合法取得；

其次，登喜经营部既然销售经营的系标识为广东广樱厨卫电器有限公司的灶具，却在开具的收条上标注为樱花双灶，在其未给出合理解释的情况下，难谓善意。

故，登喜经营部关于合法来源抗辩的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，上诉人重庆市合川区登喜燃具经营部的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人重庆市合川区登喜燃具经营部负担。

本判决为终审判决。