浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初18469号 原告：山东梁山红太阳淀粉制品厂，住所地：山东省济宁市梁山县杨营镇高垓村。

投资人：高启杰。

委托诉讼代理人：周超，浙江杭天信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李娇，浙江杭天信律师事务所律师。

被告：义乌市马洪英调味品商行，经营场所：浙江省金华市义乌市北苑街道秀禾小区20幢A5号店面。

经营者：马洪英，女，1984年4月10日出生，汉族，住浙江省义乌市。

被告：山东省梁山县天正食品有限公司，住所地：山东省梁山县杨营镇杨营村。

法定代表人：高兴起。

二被告共同委托诉讼代理人：何敏，江苏正气浩然律师事务所律师。

原告山东梁山红太阳淀粉制品厂与被告义乌市马洪英调味品商行、山东省梁山县天正食品有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。

原告山东梁山红太阳淀粉制品厂的委托诉讼代理人周超，被告义乌市马洪英调味品商行、山东省梁山县天正食品有限公司的共同委托诉讼代理人何敏到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告山东梁山红太阳淀粉制品厂向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止生产、销售侵犯原告第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号商标权的商品，并停止不正当竞争行为；

2、判令二被告立即销毁库存侵权产品；

3、判令二被告在全国性报纸上发布致歉声明，持续时间不少于一周，内容由法院审定；

4、判令二被告共同赔偿原告经济损失及合理费用1000000元。

在庭审中，原告明确第一项诉请中的不正当竞争行为是指被诉侵权产品使用了与原告近似的包装、装潢，法律依据是《反不正当竞争法》第六条第（一）项。

事实和理由：原告系“大个子”品牌粉条的创设人，且系“大个子”系列商标的权利人，在原告的悉心经营下,“大个子”品牌粉条已销往全国各地，在广大消费者及行业中具有良好的口碑，具备一定的影响力及知名度。

二被告在没有经原告许可的情况下，生产、销售、许诺销售侵害原告商标专用权的产品，且该产品的包装、装潢与原告“大个子”品牌粉条的包装、装潢近似，亦属于不正当竞争行为。

被告的侵权行为已经严重损害原告合法权益，应当承担侵权责任。

被告义乌市马洪英调味品商行答辩称，根据商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，被诉侵权产品是从被告山东省梁山县天正食品有限公司购买，系合法取得。

并且，其销售的粉丝品牌主要是“梁山大斤子”，而非“梁山大个子”，故请求驳回原告的诉讼请求。

被告山东省梁山县天正食品有限公司答辩称，其生产的产品使用了“梁山大个子”、“福泽瑞达”两个注册商标，仅有“大个子”字样与原告的注册商标相同，核定使用商品类别为方便粉丝，被告系无意中超范围生产了同类产品，主观上并非故意；

而“梁山大斤子”与原告涉案商标没有任何相似之处。

被告生产产品的外包装与原告产品包装并不相似，不构成不正当竞争。

此外，原告曾在粉丝（条）类别申请“梁山大个子”，但被商标局驳回。

原告山东梁山红太阳淀粉制品厂为证明其主张，向本院提交了如下证据： 1、第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号商标注册证各一份，证明原告系涉案商标权人。

2、原告产品外包装图片打印件一份，证明原告产品包装、装潢。

3、产品购销合同及送货单、阳光协议和粉条采购合同及送货单以及转账凭证、历年检测报告书一组，证明涉案商标使用情况及产品销售情况，及原告产品的影响力。

4、（2019）浙杭网证内字第7448号公证书一份，证明被告实施侵害商标权及不正当竞争的行为。

5、公证费发票一份，证明原告为维权而支出本案公证费5000元。

被告义乌市马洪英调味品商行、山东省梁山县天正食品有限公司经质证认为，对证据1中第13402967号商标的真实性没有异议，但是被告产品使用的“梁山大个子”与“红太阳大个子”有明显区别，并且原告产品使用的也不是“红太阳大个子”；

对第13586911号商标的真实性无异议，但其中的图案被告没有使用，原告也没有使用；

对第29840948号商标的真实性没有异议，但是被告产品与该商标有明显区别；

对第1538462号商标的真实性没有异议，但该图标与本案没有关联性。

对证据2的真实性无异议，但原告产品上使用的“梁山大个子”不是原告的注册商标，而是被告山东省梁山县天正食品有限公司使用的注册商标，产品包装其他部分也完全不同。

对证据3的真实性不清楚，但原告提供的这些证据只能证明原告产品的销售地是杭州、义乌、嘉兴三地，而非全国销售；

其中检测报告的真实性不认可，与本案也没有关联性。

对证据4的真实性无异议，但原告的证明目的是侵犯商标权及不正当竞争行为，被告产品包装上使用的“梁山大个子”、“福泽瑞达”是合法注册商标，包装袋其他的文字及说明是产品的来源地、食品要求说明，与原告的包装袋完全不一样，原告使用“梁山大个子”反而侵犯了案外人的注册商标权。

公证书第8页的内容也不能证明原告所说的被告义乌市马洪英调味品商行的销量，其主要销售梁山大斤子及其他产品。

对证据5的真实性无异议，关联性有异议，具体费用由法庭认定。

被告义乌市马洪英调味品商行为证明其主张，向本院提供了如下证据： 1、说明一份，证明被诉侵权产品系从被告山东省梁山县天正食品有限公司购买，其不须承担赔偿责任。

2、情况说明、对账单一份，证明被诉侵权产品的采购数量。

原告经质证认为，对证据1无异议；

证据2中的说明仅系被告单方陈述，且与公证书上的图片数量严重不符；

对账单系复印件，真实性无法确定，且对账单显示的收款人系王洪成，依其陈述应当向被告山东省梁山县天正食品有限公司付款，而非王洪成。

被告山东省梁山县天正食品有限公司为证明其主张，向本院提供了如下证据： 1、第17006698号商标注册证、第7909475号商标注册证、第10859419号商标注册证、著作权作品登记证书一组，证明被告合法使用注册商标及产品包装。

2、委托生产协议书一份，证明被告合法使用商标注册人王洪成的上述注册商标，王洪成委托被告生产的粉丝产品主要是“柳绒”、“梁山大斤子”，“梁山大个子”只是零星生产。

3、查询说明打印件一份，证明原告在2019年5月21日申请注册“梁山大个子”未获商标局批准，其产品包装上使用“梁山大个子”涉嫌侵权。

原告经质证认为：对证据1中第17006698号商标注册证的真实性无异议，关联性有异议，该商标核定使用商品是方便粉丝、方便面，与原告注册商标核定使用的商品类别并不相同；

对第7909475号商标注册证的真实性无异议，其晚于原告商标的注册时间，且商标权人是案外人王洪成；

对第10859419号商标注册证的真实性无异议，但本案争议的是“大斤子”与“大个子”是否构成相似，与本案无关，并且从该商标字体看，商标权人有混淆相关公众的故意；

对作品登记证书的真实性无异议，著作权人是案外人王洪成，且登记时间晚于原告涉案商标的注册日期。

对证据2委托生产协议的真实性有异议，该协议落款时间与原告公证购买的时间相近，但被告实际生产、销售时间远早于2019年6月15日；

且协议中载明甲方委托生产“梁山大个子”品牌粉丝，说明其主观认为起到识别作用的系“大个子”商标，而非“福泽瑞达”商标。

对证据3的商标查询信息真实性无异议，关联性有异议，因原告已注册了“大个子”商标才被驳回，与第17006698号商标无关。

本院对上述证据认证如下： 一、对原告提供的证据。

对证据1、4、5的真实性予以确认，对二被告是否构成侵权下文论述。

对证据2、3的真实性予以确认，对是否构成有一定影响力的包装、装潢下文论述。

二、对被告义乌市马洪英调味品商行提供的证据。

对证据的真实性予以确认，但能免除赔偿责任下文论述。

三、对被告山东省梁山县天正食品有限公司提供的证据。

对证据1的真实性予以确认，第17006698号商标核定使用商品为面条、方便粉丝、方便面，与本案无关；

第7909475号商标为“福泽瑞达”加拼音、图形，与本案无关；

被诉侵权产品并未使用第10859419号商标，该商标与本案无关；

著作权登记证书作品与被诉侵权产品不同，与本案无关。

对证据2的真实性予以确认，但仅凭该证据不能证明不构成侵权。

对证据3的真实性予以确认。

经审理查明： 原告山东梁山红太阳淀粉制品厂系第1538462号“”商标权人，核定使用商品为粉丝（条）、地瓜粉，商标于2001年3月14日注册，续展有效期至2021年3月13日。

原告系第13402967号“”商标权人，核定使用商品有食用淀粉、马铃薯粉、粉丝（条）等，商标有效期从2015年8月28日至2025年8月27日止。

原告系第13586911号“”商标权人，核定使用商品为粉丝（条）、地瓜粉、食用淀粉等，商标有效期从2015年8月28日至2025年8月27日止。

原告系第29840948号“”商标权人，核定使用商品为粉丝（条）、地瓜粉等，商标有效期从2019年3月21日至2029年3月20日止。

2019年8月10日，浙江杭天信律师事务所向杭州市杭州互联网公证处申请证据保全，其委托代理人李娇、周超与该公证处工作人员到义乌市“田青豆制品批发商行”购买了粉条一袋，价格为40元，该公证处出具公证书一份，原告为此支出公证费5000元。

另查明，该批发商行系被告义乌市马洪英调味品商行经营，被诉侵权产品上载明的制造商为被告山东省梁山县天正食品有限公司。

本院认为，本案的争议焦点有三：1、二被告是否侵害了原告的商标权；

2、二被告是否实施了不正当竞争行为；

3、若构成侵权，二被告应当承担何种法律责任。

关于第一个争议焦点。

原告系第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号商标权人，上述商标均处于注册有效期内，原告依法享有上述注册商标的专用权。

依照《中华人民共和国商标法》之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权产品系粉条，与上述四个商标核定使用的商品“粉丝（条）”属于同种商品，被诉侵权产品在包装袋上突出使用的“大个子”中文标识，其使用方式已具备区别商品来源的功能，为商标意义上的使用，与上述四个商标构成近似，故被诉侵权产品属于侵害原告第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号注册商标专用权的产品，被告山东省梁山县天正食品有限公司生产、销售被诉侵权产品的行为，被告义乌市马洪英调味品商行销售被诉侵权产品的行为，均侵犯了原告的注册商标专用权。

原告主张被告义乌市马洪英调味品商行在店招上和销售单上使用“梁山大斤子”标识亦侵犯了其上述商标权，本院认为，“梁山大斤子”标识与原告上述四个商标既不相同，也不近似，不构成商标侵权。

关于第二个争议焦点。

原告主张被诉侵权产品上使用了与原告近似的包装、装潢，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，原告主张被告构成不正当竞争的前提是其产品的包装、装潢有一定影响力，但原告仅提供了其在浙江省内的部分经销协议，原告作为一家粉条制造企业，其产品生产后自应建立相应的销售渠道，经销协议仅仅是其销售渠道的体现，无法作为有一定影响力的证据，对原告的该项诉请，本院不予支持。

关于第三个争议焦点。

被告山东省梁山县天正食品有限公司生产、销售被诉侵权产品，侵害了原告的注册商标专用权，原告要求其停止生产、销售被诉侵权产品，销毁库存侵权产品并赔偿经济损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。

关于原告提出的消除影响诉请，原告未举证证明其商誉受损，对该项诉请，本院不予支持。

被告义乌市马洪英调味品商行提出的合法来源抗辩，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，销售者除应证明被诉侵权产品系合法取得外，主观上须为善意，在本案中并无证据证明其为善意，且在采购时已尽到了合理的注意义务，对该抗辩，本院不予采信，其仍应承担停止销售、销毁库存侵权产品并赔偿经济损失的法律责任。

关于赔偿损失的数额。

因原告未提供证据证明原告因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，本院综合考虑以下因素：1、涉案商标的知名度；

2、涉案商标虽有四个，但权利人同一，且在同一被诉侵权产品上；

3、被告山东省梁山县天正食品有限公司系生产、销售，被告义乌市马洪英调味品商行系销售；

4、原告为制止本案侵权行为所支出的合理费用，酌定确定被告义乌市马洪英调味品商行赔偿原告经济损失15000元（含合理开支），被告山东省梁山县天正食品有限公司赔偿原告经济损失65000元（含合理开支）。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告义乌市马洪英调味品商行（经营者：马洪英）立即停止销售侵犯原告山东梁山红太阳淀粉制品厂第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号注册商标专用权的商品的行为，并销毁库存侵权产品。

二、被告山东省梁山县天正食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告山东梁山红太阳淀粉制品厂第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号注册商标专用权的商品的行为，并销毁库存侵权产品。

三、被告义乌市马洪英调味品商行（经营者：马洪英）于本判决生效后七日内赔偿原告山东梁山红太阳淀粉制品厂经济损失15000元（含合理开支）。

四、被告山东省梁山县天正食品有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告山东梁山红太阳淀粉制品厂经济损失65000元（含合理开支）。

五、驳回原告山东梁山红太阳淀粉制品厂的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由原告山东梁山红太阳淀粉制品厂负担6800元，由被告义乌市马洪英调味品商行（经营者：马洪英）负担1000元，被告山东省梁山县天正食品有限公司负担6000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于金华市中级人民法院。