陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01知民初761号原告：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市高新区天府大道中段**棕榈泉中心**。

法定代表人：苏堡升，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张子伟，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程颖，泰和泰律师事务所律师。

被告：西安市灞桥区李记小龙坎老火锅店，住所地西安市灞桥区洪庆街办田王十字（灞桥区洪庆街田洪正街**）。

经营者：王朝辉，男，1985年11月23日出生，汉族，陕西省西安市灞桥区。

委托诉讼代理人：鹿军波，陕西联强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李静，陕西联强律师事务所实习律师。

原告四川仁众投资管理有限公司（以下简称：仁众公司）与被告西安市灞桥区李记小龙坎老火锅店（以下简称：李记小龙坎火锅店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年9月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告仁众公司委托诉讼代理人张子伟、被告李记小龙坎火锅店经营者王朝辉及其委托诉讼代理人鹿军波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告仁众公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告：1、立即停止侵犯原告第18096479号“小龙坎”、第20481459号“坎龙小”，包括：拆除含“小龙坎”字样、标识的户外广告牌、店招、门头、宣传材料、墙画，停止在店内使用“小龙坎”字样、标识的行为，停止在墙面装饰、店员服装、菜单、预结单、餐具、桌椅、桌标、调料、订餐卡等物品上使用“小龙坎”字样、标识的行为，并销毁前述所有含“小龙坎”字样、标识的物品；

2、赔偿原告经济损失及维权开支共计8万元；

3、被告停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户字号，变更个体工商户名称，变更后不得含有与“小龙坎”相同或近似的文字；

4、承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告系第18096479号“小龙坎”、第20481459号“坎龙小”商标专用权人，上述商标核准注册商品为第43类包括“餐馆、流动饮食供应”等服务项目，目前均合法有效。

2014年7月起“小龙坎”火锅迅速发展，经过原告长期广泛的广告宣传和品牌经营，涉案商标已经取得了广泛的知名度。

经调查发现，被告未经原告同意，在其主体名称、店铺经营、商业宣传、网络推广等活动中突出使用了与案涉商标标识相同或类似的文字。

原告认为被告未经许可擅自案涉商标标识相同或类似文字、标识的行为，侵犯了原告的案涉商标专用权。

被告在店铺经营、宣传活动中使用“小龙坎”或类似文字作为其主体名称，意图造成消费者混淆、误认，构成不正当竞争，应当予以制止。

综上，原告诉至法院，望判如所请。

被告李记小龙坎火锅店辩称，被告系通过与临潼龙坎老火锅签订特许经营合同，加盟并开展的特许经营业务，临潼龙坎老火锅系从成都李五香餐饮管理有限公司处取得的特许经营权，被告缴纳加盟费并在临潼龙坎老火锅店的指导下进行店面装修并进行经营服务，且原告的注册商标为“小龍坎”非“小龙坎”二者有明显区别，故并未侵犯原告的商标权。

原告诉请的损失及配用缺乏依据，故应当驳回原告诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

综合双方举证质证及本院认证情况，本院对如下事实予以确认：仁众公司成立于2013年12月2日，经营范围包括商务服务业。

原告与成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称：成都小龙坎公司）签订商标许可使用合同，约定原告将涉案商标许可成都小龙坎公司使用，许可使用期限为2015年10月22日至2025年10月21日。

2015年10月22日，原告与成都小龙坎公司签订一份《企业关联关系及“小龙坎”商标实际使用说明》，内容为原告与成都小龙坎公司为关联公司。

在商标管理方面，“小龙坎”商标是由原告与成都小龙坎公司共同打造的老火锅品牌，“小龙坎”产品所使用的商标全部注册于原告名下统一管理，再由原告授权成都小龙坎公司使用，成都小龙坎公司为“小龙坎”商标的实际使用人。

2017年6月21日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准第18096479号“小龍坎”商标，注册人为四川仁众投资管理有限公司，核定使用商品为第43类：自助餐厅；

餐厅；

餐馆；

备办宴席；

饭店；

提供野营场地设施；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养；

烹饪设备出租。

注册有效期自2017年6月21日起至2027年6月20日止。

2017年8月14日，商标局核准第20481459号“坎龙小”商标，注册人为四川仁众投资管理有限公司，核定使用商品为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

咖啡馆；

餐厅；

酒吧服务；

茶馆；

养老院；

烹饪设备出租；

流动餐饮供应；

旅馆预订。

注册有效期自2017年8月14日至2027年8月13日止。

2019年3月31日，原告委托诉讼代理人向四川省成都市蜀都公证处申请证据保全，2019年4月11日，原告委托代理人与公证人员一起来到位于陕西省××××号的小龙坎火锅店，公证人员对该门店的客观情况进行拍照，取得了照片8张,随后上述人员一起进入该火锅店，并点菜消费，公证人员对店内的环境、菜单、餐具、锅底拍照并取得了照片25张。

消费完毕后，原告委托代理人向收银台支付了177元人民币，现场取得预结单一张、发票一张、订餐卡一张、代金券一张，随后，上述人员一同离开该火锅店。

离开该火锅店后，公证人员对发票、预结单、订餐卡、代金券进行了拍照。

2019年7月3日，四川省成都市蜀都公证处出具（2019）川成蜀证内经字第114510号公证书，共附照片37张。

该公证书所附照片显示被告店铺店招及收银台使用“小龙坎”字样，店铺门头、迎宾墙上方及餐桌抽屉处使用标识为“小龍坎”字样，店招、餐具、菜单及服务员制服上均使用“小龍坎”与一黑色的龙组合字样。

另查明，原告自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于成都市范围内。

同时，原告或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订小龙坎加盟合同，约定的加盟店铺经营地涵盖全国多个城市，截止2018年的统计数据涉及签约的加盟合同数量超过600个。

成都电视台美食节目“食不可挡”栏目曾对“小龙坎”品牌火锅进行视频报道；

且公司还曾拍摄宣传片，对重庆小龙坎老火锅予以宣传推广，前述节目视频及宣传片均可以在优酷网中予以查看播放。

成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。

自开业经营以来，“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年“食不可挡”栏目推荐火锅品牌、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2015年首届成都020火锅节十强、2017成都十大网红美食；

2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；

2015、2016年还分别荣获腾讯大成网授予“推荐火锅”、“火锅人气王”、“金牌合作火锅”称号，亦荣获“2016年支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌”；

还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的“2017成都味蕾风云榜商户”，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的“2017最具人气新锐品牌”，中国饭店协会授予的“中国十佳火锅连锁品牌”等多项荣誉。

再查明，2018年8月17日，被告登记注册，经营范围为餐饮服务,类型为个体工商户，注册名称为西安市灞桥区李记小龙坎老火锅店，经营场所为西安市灞桥区洪庆街办田王十字（原田王煤店）。

庭审中，经对比，被告在店铺招牌及收银台使用的“小龙坎”字样与原告的第18096479号“小龍坎”虽字体有区别，但字音、排序均相同；

店铺门头、迎宾墙上方及餐桌抽屉处使用的“小龍坎”字样与原告的第18096479号商标字体、字形、字音及排列基本相同；

店铺店招及收银台标注的“小龙坎”字样与原告的第20481459号“坎龙小”虽汉字排序相反，但字体、字形及发音均相同。

本院认为，本案争议的主要问题是：1、被告是否实施了侵害仁众公司商标专用权的行为；

2、被告是否实施了不正当竞争的行为；

3、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。

根据本院已查明的事实，原告系案涉商标的专用权人，其有权对侵害其商标专用权的行为向法院提起诉讼。

故仁众公司作为本案原告其诉讼主体资格适格。

一、关于被告是否实施了侵害仁众公司商标专用权的行为的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;（三）、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被告的经营服务类别与涉案商标核定使用的服务类别相同，被告未经原告许可在其经营场所内使用的“小龙坎”字样，经对比，与原告的第18096479号“小龍坎”商标，虽字体有区别，但字音、排序均相同，与第20481459号“坎龙小”虽汉字排序相反，但字体、字形及发音均相同，均构成近似，侵犯了原告的第18096479号、第20481459号商标专用权。

二、被告是否实施了不正当竞争的行为的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地（地区业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。

具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。

《中华人民共和国》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。

本案中，“小龍坎”作为原告公司的注册商标，核定使用于火锅餐饮服务业，经过原告公司推广，“小龍坎”品牌在火锅餐饮服务业已具备较强的市场知名度，受到消费者的普遍认可，为相关公众所知悉。

被告作为登记设立在后的火锅餐饮经营主体，应当知道原告在先使用并注册的“小龍坎”商标在同行业中具有一定的影响力，其在个体工商登记的字号中使用“小龙坎”字样，容易误导公众，造成一般消费者的混淆误认，根据上述规定，其行为构成不正当竞争。

三、关于本案民事责任的承担问题《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

本案中，被告实施了侵害原告注册商标专用权及不正当竞争的行为，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

故原告要求被告承担停止侵犯其案涉商标专用权，停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户字号并赔偿经济损失的请求，本院予以支持。

至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因原告并无充分证据证明被告因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、被告的侵权情节、主观过错程度、侵权后果、应诉态度等因素，本院酌情确定被告的赔偿数额（含原告为制止侵权所支出的合理费用）为50000元。

庭审中，被告辩称其通过与临潼区龙坎老火锅店签订特许经营合同，加盟“李记小龙坎老火锅”，其已尽到合理的注意义务，故不构成侵权。

但其单方提供的证据不足以证明上述事实，且其提供的合同中所标注的“李记小龙坎”商标并未核准注册，故对被告辩称不予采信。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告西安市灞桥区李记小龙坎老火锅店于本判决生效之日立即停止侵犯第18096479号、第20481459号注册商标专用权的行为；

二、被告西安市灞桥区李记小龙坎老火锅店于本判决生效之日起六十日内办理个体工商户名称变更手续，变更后的企业名称中不得包含“小龙坎”字样；

三、被告西安市灞桥区李记小龙坎老火锅店于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川仁众投资管理有限公司损失50000元；

四、驳回原告四川仁众投资管理有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元（原告仁众公司已预交），由原告仁众公司负担675元，被告李记小龙坎火锅店负担1125元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。