云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终10号上诉人（原审被告）：官渡区桔天办公用品经营部，经营地址：云南省昆明市官渡区小板桥街道办事处雨龙路**，个体工商户。

经营者：邓满秀，女，汉族，1961年8月2日出生，身份证住址：湖南省隆回县。

被上诉人（原审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地：北京市西城区南新华街**。

法定代表人：夏钢寨，该公司董事长。

委托诉讼代理人:马哲颖，江苏鑫律联律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人官渡区桔天办公用品经营部（简称桔天经营部）因与北京一得阁墨业有限责任公司（简称一得阁公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初367号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人桔天经营部的经营者，被上诉人一得阁公司的委托诉讼代理人贾敏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

桔天经营部上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回一得阁公司的全部诉讼请求；

2、由一得阁公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1、我方不知道所销售的商品侵权，也向一审法院提交了合法进货的依据，具有合法来源，因此我方不应当承担赔偿责任；

2、昆明市官渡区小板桥街道办事处雨龙路1853号（门头：飞天办公文具）与昆明市官渡区关雨路名宅东辰苑2-7号系同一地址，实际经营者是邓鹏，而非邓满秀，店铺名称为“昆明市官渡区新天天办公文具经营部，因此，出售被控侵权商品的不是邓满秀经营的桔天经营部，而是邓鹏，一审认定侵权主体错误。

一得阁公司辩称：1、我方提交的公证书，能够证明飞越批发部销售了本案的被控侵权商品；

2、飞越批发部一审提交的证据，不能证明其销售的被控侵权商品具有商标法规定的“合法来源”，而且我方的“一得阁”商标属于“中华老字号”，在文具行业具有一定的知名度，飞越批发部作为经营者，未尽到谨慎审查义务，有过错，应当承担侵权赔偿责任；

3、原审判决适用饭店赔偿方式确定的赔偿数额符合法律规定。

一得阁公司向一审法院起诉，请求判令桔天经营部：1、立即停止销售侵犯我方注册商标专用权的商品；

2、赔偿我方经济损失15000元；

3、赔偿我方合理费用4207.5元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

4、承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：1984年6月30日，北京一得阁墨汁厂经核准注册第209837号“一得阁”（竖写）商标，核定使用商品类别为第60类墨块、墨汁，经核准续展有效期至2024年6月29日止，该注册商标核准续展注册在商品国际分类第16类。

2005年2月28日，该注册商标经核准变更注册人为一得阁公司。

2002年12月28日，北京一得阁工贸中心经核准注册第1926226号“”图形文字商标，核定使用商品类别为第16类，包括胶水、毛笔、墨块、墨汁、铜文具、印泥、印台、印台水、朱印油（商品截止），经核准续展有效期至2022年12月27日止。

2005年2月28日，该注册商标经核准变更注册人为一得阁公司。

2017年11月11日，一得阁公司的委托代理人薛江燕，向江苏省南京市秦淮公证处申请，对网页验证一得阁墨汁产品验证码的相关过程进行保全。

委托代理人出示了其带来的产品，底部包装上印有“20170408”和“YDG22312748”。

公证人员对外包装进行了拍照。

随后在公证人员见证下，刮开产品防伪标签，在相关网页中进行了真伪查询和防伪查询，显示代理人所带产品为正品。

江苏省南京市秦淮公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2017）宁秦证经内字第17621号公证书。

2018年8月2日，云南省昆明市明信公证处的公证员，与一得阁公司的委托代理人，来到位于云南省昆明市官渡区的商店（门头标有飞天办公文具），一得阁公司的委托代理人以消费者身份，当场购买了规格为100克、单价为7.5元的“一得阁墨汁”一瓶（简称被控侵权商品），另购其他商品，共支付64.5元，并取得商家开具的印有“飞天文具”字样的付款证明单一张。

该所购商品墨汁外包装纸盒及墨汁塑料瓶身上多处使用有“一得阁”文字标识。

公证人员对所购物品进行了拍照、封存后交由公证人员保管。

云南省昆明市明信公证处就上述公证过程作出（2018）云昆明信证经字第34092号《公证书》（简称34092号公证书）。

桔天经营部当庭认可上述商品系其售出。

一审法院认为，一得阁公司是第209837号“一得阁”（竖写）文字注册商标及第1926226号“”文字图形组合注册商标（上述两个商标统称为涉案商标）专用权的权利人，其享有的商标专用权受法律保护，因此一得阁公司是本案的适格主体。

关于桔天经营部是否侵犯一得阁公司的注册商标专用权的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第（一）项和第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，公证购买的被控侵权商品，与一得阁公司的第209837号“一得阁”和第1926226号“”两个涉案商标核定使用的商品类型均相同。

经当庭在隔离的状态下进行比对，被控侵权商品外包装正面和瓶身正面所使用的“一得阁”标识与一得阁公司的第209837号“一得阁”注册商标在视觉上基本无差别，构成相同；

该商品外包装正面左上角防伪标签所使用的文字与图案标识，与一得阁公司的第1926226号“”注册商标相比较，在视觉上基本无差别，构成相同。

被控侵权商品与一得阁公司生产的正品相比存在以下差别：1.一得阁公司从未使用过被控侵权商品中的防伪标，也未使用过上面的防伪查询电话；

2.正品墨汁瓶身底部印有生产日期，而被控侵权商品在相同位置并无生产日期和批号；

3、被控侵权商品包装壳中显示的公司总机和网址，与一得阁公司总机、网址并不一致；

4、被控侵权商品的包装与一得阁公司生产的正品也不相同。

因此，被控侵权商品与一得阁公司生产的正品相比存在显著差别，并非一得阁公司产品。

故桔天经营部的销售行为侵犯了一得阁公司对涉案商标享有的专用权，依法应承担相应的侵权责任。

至于桔天经营部主张被控侵权商品是从一名为章小阳的个体工商户处所购进，具有合法来源，经查，该个体工商户的的登记信息不明，桔天经营部所提交的一名为章小阳的微信名也不能准确证实该人的身份信息；

此外，桔天经营部所提交的“阳光笔业直销点”的购货单中，也没有任何签章能证明购货来源，且购货单中所列商品与被控侵权商品是否为同一商品的事实无法得到确认，故一审对桔天经营部关于合法来源的主张不予支持。

一审法院认为，桔天经营部未经一得阁公司许可，擅自销售被控侵权商品的行为，已构成对一得阁公司涉案商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于一得阁公司要求桔天经营部停止销售侵犯涉案商标专用权商品的诉请，属于制止侵权行为的合理要求，一审予以支持。

对于一得阁公司要求桔天经营部赔偿经济损失及其合理费用的诉讼请求，鉴于一得阁公司不能提供有效证据证明桔天经营部因销售侵权产品的所获利润或该公司因桔天经营部侵权所遭受的实际损失，一审根据商标法第六十三条第三款的规定，结合涉案商标知名度、桔天经营部的经营规模、经营范围、主观过错、侵权方式、侵权情节，以及一得阁公司为本案维权所支出的相关合理费用等情节，确定由桔天经营部赔偿一得阁公司经济损失及维权合理费用共计6000元。

综上，一审依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条条之规定，判决如下：一、官渡区桔天办公用品经营部在判决生效之日起立即停止销售侵犯北京一得阁墨业有限责任公司享有的第209837号“一得阁”注册商标、第1926226号“”注册商标专用权的商品；

二、官渡区桔天办公用品经营部于判决生效之日起十日内赔偿北京一得阁墨业有限责任公司经济损失及维权合理费用共计6000元；

三、驳回北京一得阁墨业有限责任公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费300元，由北京一得阁墨业有限责任公司负担150元，由官渡区桔天办公用品经营部负担150元。

二审中，双方当事人未提交新证据，对于原审判决认定的事实，双方亦无异议。

对此本院予以确认。

本院认为，本案应当审查的焦点问题是：一、上诉人桔天经营部是否被控侵权商品的销售者？

根据一得阁公司一审时提交的34092号公证书，被控侵权商品是从昆明市官渡区雨龙路1353号、门头标有“飞天办公文具”的店铺购得，而工商登记信息显示，与该地址对应的店铺名称就是“官渡区桔天办公用品经营部”，经营者为邓满秀；

一审庭审中，桔天经营部当庭自认被控侵权商品就是其出售给一得阁公司的，虽然上诉人在二审中否认，但未提交任何相反证据推翻该自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。

”的规定，本院确认被控侵权商品是上诉人销售的。

二、上诉人销售的被控侵权商品是否具有合法来源？

商标法第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案一审中，上诉人提交名称为“章小阳”的微信截图和工商登记信息、抬头为“阳光笔业直销点”的进货单、微信支付截图和交易明细证明等证据，欲证实其销售的被控侵权商品是向一名叫“章小阳”经营的“阳光笔业直销点购买，具有合法来源。

本院经审查认为，首先，上诉人提交的名称为“章小阳”的微信截图和工商登记信息，不能排除这两个“章小阳”只是名字相同但人不同的可能性；

其次，即使二者是同一人，进货单上载明的内容，也无法证实被控侵权商品包含在进货单所载明的商品中，因此，上述证据并不能当然证实上诉人出售的被控侵权商品是从章小阳经营的店铺中购进，因此，本院认为上诉人关于被控侵权商品具有合法来源的抗辩不成立。

综上所述，上诉人桔天经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由官渡区桔天办公用品经营部负担。

本判决为终审判决。