陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终179号 上诉人（原审原告）：纳恩博（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区西小口路66号中关村东升科技园B-6号楼B座二层B201、B202室。

法定代表人：高禄峰，该公司经理兼执行董事。

委托诉讼代理人:孙剑，陕西永嘉信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安迎客仕数码科技有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路369号西安大明宫万达广场一层1030A号。

法定代表人：陈向阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡琳，陕西汉典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲁卫，陕西汉典律师事务所律师。

上诉人纳恩博（北京）科技有限公司（以下简称：纳恩博公司）因与被上诉人西安迎客仕数码科技有限公司（以下简称：迎客仕公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初57号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月24日受理后，依法组成合议庭，经阅卷认为案件事实清楚,不开庭审理本案。

本案现已审理终结。

纳恩博公司上诉请求：撤销陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初57号民事判决第二项，依法改判迎客仕公司、迎客仕数码科技有限公司三分公司（以下简称：迎客仕三分司）赔偿经济损失10万元（含制止侵权所支付的合理费用），或发回重审；

一、二审费用由迎客仕公司及迎客仕三分司承担。

事实和理由：1.侵权产品每台机子获利2300元，判赔1.5万元与侵权获利严重不符；

除去律师费、差旅费等合理开支，维权成本高达7000元，判赔金额挫伤权利人维权积极性。

2.迎客仕公司、迎客仕三分司销售侵权产品涉诉3起，主观恶性大。

3.卡丁车并非一般侵权产品，而是速度较快的代步工具，涉案产品为“三无”产品，严重影响使用人和他人的健康安全，应予严惩。

4.纳恩博公司每年研发创新费用过亿元，一审判决未考虑品牌价值，损害原创人积极性。

5.侵权门店是西安高档商场，客流大、消费水平高，存在获利大可能。

6.与本地区以往判例、同一涉案专利侵权在其他区域相比，一审法院裁量权严重失衡。

7.本案侵权产品体积大，属于数码潮品，经营者不会大量囤货，导致取证难。

8.合法来源存疑问题与权利人损失或侵权人获利没有任何联系，不应成为影响赔偿金额大小的因素。

迎客仕公司辩称:迎客仕公司及其三分司并非卡丁车的生产者，迎客仕公司三分司经营时间较短，仅销售两台卡丁车，不可能给纳恩博公司造成较大损失；

纳恩博公司也没有证据证明损失数额，因此请求驳回纳恩博公司上诉请求。

纳恩博公司向一审法院起诉请求：1.判令迎客仕三分司立即停止销售、许诺销售侵害纳恩博公司专利号为ZL201730619295.5名称为“卡丁车”外观设计专利权产品的行为，并销毁库存、流通中的被诉侵权产品；

2.判令迎客仕三分司、迎客仕公司共同赔偿纳恩博公司经济损失10万元（包含为制止侵权所支付的合理费用）；

3.判令迎客仕三分司、迎客仕公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年12月7日，纳恩博公司向国家知识产权局提出名称为“卡丁车”的外观设计专利申请。

2018年4月20日，国家知识产权局予以授权公告，外观设计名称为“卡丁车”；

专利号为ZL201730619295.5；

专利权人为纳恩博公司；

设计要点为：设计1至设计3在于产品的形状，设计4至设计6在于色彩与形状的结合；

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：设计1立体图；

请求保护的外观设计设计4至设计6包含色彩；

指定基本设计：设计1。

2019年5月30日，纳恩博公司委托代理人向西安市公证处申请办理保全证据公证。

当日，公证人员和纳恩博公司的委托代理人来到位于西安市莲湖区星火路22号老城根GPARK广场店铺（门头显示“Linkus”），以普通消费者的身份在该店铺订购了卡丁车套件一套，并从该店取得了编号为00040004号的迎客仕提货单一张（单价4999元）、老城根Gpark销售小票一张。

购买行为结束后，公证人员对市场、店铺外观进行了拍照。

2019年6月4日下午，公证人员和纳恩博公司的委托代理人再次来到上述店铺，向店铺人员出示提货单后，提走订购的卡丁车套件一套。

公证人员对所购物品进行了拍照、封存，并对前述购买过程出具了（2019）西证民字第7161号公证书。

公证书所附照片显示店内张贴的营业执照名称为迎客仕三分司。

迎客仕三分司提供了其与永康市爱久工贸有限公司2019年5月30日签订的《2019》迎客仕采购合同，合同显示迎客仕三分司从永康市爱久工贸有限公司购买了卡丁车及套件2套，单价为2700元。

法庭征询迎客仕三分司能否提供永康市爱久工贸有限公司就被控侵权产品是否其生产、销售的说明，迎客仕三分司表示可以联系，但未能在限定时间内回复。

经对比，被控侵权产品上并未明确注明生产厂家。

被控侵权产品与涉案专利存在如下差异：1.座位部分。

被控侵权产品座椅及靠背处为黑白拼接色；

涉案专利视图座椅及靠背整体均为黑色；

2.踏板部分。

被控侵权产品脚踩踏板处为黑色，上有横条状突起；

涉案专利视图脚踩踏板处为合金银色，上有点状突起；

3.左侧白色护板部分。

被控侵权产品护板内侧有安全带卡扣，涉案专利视图护板上方有突起卡扣；

4.后轮部分。

被控侵权产品后轮轮胎印有花纹，涉案专利视图后轮轮胎光滑。

一审法院认为，纳恩博公司系第ZL201730619295.5号“卡丁车”外观设计专利的专利权人，该专利权目前处于合法有效状态，应受法律保护。

纳恩博公司有权就侵犯其专利权的行为提起诉讼，故其诉讼主体资格适格。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”、第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。

该案中，被控侵权产品与涉案外观设计专利产品属相同种类产品。

经当庭比对，被控侵权产品的外观与授权专利的外观设计虽然存在细微的差异，但相对于整体造型和各部分形状设计来说，该细微差异以一般消费者的注意，不足以带来二者不相同或不相似的判断。

综上，被诉侵权产品外观设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了涉案外观设计专利权。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

迎客仕三分司未经专利权利人许可，许诺销售、销售被控侵权商品，侵害了纳恩博公司第ZL201730619295.5号外观设计专利权。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用，许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

迎客仕三分司虽提供《购销合同》一份，称被控侵权产品自永康市爱久工贸有限公司采购，但由于其提供的《购销合同》载明的时间与纳恩博公司公证保全证据的时间为同一天，证据关联性存在瑕疵，且在法庭限定的时间内未能进一步举证，故依据其现有证据，不足以证明侵权产品的合法来源，故迎客仕三分司应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

至于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

由于纳恩博公司提交的证据不足以证明其所受损失或被告获利的数额，根据本案具体情况，综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质、双方举证情况等因素，酌情确定含制止侵权行为所支付的合理开支在内的赔偿数额为1.5万元。

纳恩博公司还起诉要求判令迎客仕三分司销毁库存及流通中的被诉侵权产品，销毁库存及流通产品并无法律依据，停止侵权已经包含有停止销售行为的含义，已经足以保护纳恩博公司合法权利，故对其销毁产品的诉讼请求，一审法院不予支持。

《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；

也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。

迎客仕三分司作为迎客仕公司的分支机构，其民事责任可以由迎客仕公司承担,亦可以先以自身管理的财产承担责任。

鉴于分公司和总公司财产属性上的一体性，纳恩博公司现主张迎客仕公司、迎客仕三分司共同承担赔偿损失的责任，一审法院依法予以支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十九条、《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决：一、西安迎客仕数码科技有限公司三分公司于本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵害纳恩博（北京）科技有限公司第ZL201730619295.5号外观设计专利权产品的行为；

二、西安迎客仕数码科技有限公司、西安迎客仕数码科技有限公司三分公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿纳恩博（北京）科技有限公司损失15000元；

三、驳回纳恩博（北京）科技有限公司其余诉讼请求。

案件受理费2300元，由纳恩博公司负担1955元，迎客仕公司、迎客仕三分司共同负担345元。

本院二审期间，迎客仕公司提交西安市工商行政管理局莲湖分局于2019年9月23日作出的（西工商莲湖）登记内销字[2019]第003455号准予注销登记通知书，该通知书记载准予迎客仕三分司注销登记。

纳恩博公司对该份通知书真实性及关联性表示认可，本院对该份证据真实性及关联性予以确认。

二审查明，2019年9月23日迎客仕三分司已办理注销登记。

2020年3月20日纳恩博公司以迎客仕三分司已办理注销登记为由，向本院申请撤回对迎客仕三分司的起诉，本院于2020年3月27日作出（2020）陕民终179-1号民事裁定，准予纳恩博公司撤回对迎客仕三分司的起诉。

本院认为，迎客仕三分司未经专利权利人许可，许诺销售、销售被控侵权商品，侵害了纳恩博公司第ZL201730619295.5号外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；

也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。

迎客仕三分司已办理注销登记，纳恩博公司撤回对迎客仕三分司的起诉，本院已准许，因此判决迎客仕三分司停止侵权已失去意义，赔偿损失的民事责任应由迎客仕公司承担。

纳恩博公司提交的证据不足以证明其实际所受损失或侵权人因侵权所获得的利益，一审判决在综合考虑专利权的类型、侵权行为的性质、双方举证等具体情况下，酌定赔偿数额为1.5万元（含合理开支）,在合理自由裁量范围内,纳恩博公司上诉理由本院不予采信。

综上所述，纳恩博公司上诉请求不能成立，应予驳回。

因二审中出现新证据导致事实认定发生变化，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定,判决如下:一、撤销陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初57号民事判决第一项、第三项；

二、变更陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初57号民事判决第二项为：西安迎客仕数码科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿纳恩博（北京）科技有限公司损失1.5万元；

三、驳回纳恩博（北京）科技有限公司其余诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由纳恩博（北京）科技有限公司负担1955元，西安迎客仕数码科技有限公司负担345元。

二审案件受理费1925元，由纳恩博（北京）科技有限公司负担。

本判决为终审判决。