山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终492号 上诉人（原审原告）：张泮五，男，1961年10月16日出生，汉族，住山东省临朐县。

委托诉讼代理人：方明辉，山东求是和信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨洪晓，山东求是和信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临朐国涛幕墙材料经销处，经营场所临朐县东城街道江北建材城。

经营者：张保霞。

上诉人张泮五因与被上诉人临朐国涛幕墙材料经销处（以下简称国涛幕墙）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1235号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

张泮五上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持张泮五一审诉求。

2.一、二审诉讼费用均由国涛幕墙承担。

事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。

一、被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围，被诉产品是侵害张泮五涉案专利权的产品。

首先，经当庭比对，可以确定被诉侵权产品与涉案外观设计专利相似，其截面均是矩形，长边上均有细杆状凸起，整体外形并没有显著区别，以一般消费者施以普通注意力，两者在视觉效果上无实质性差异，其细微的区别不足以影响两者的相似性。

其次，一审法院从矩形长短边的比例、凸起部的位置比例等角度认定被诉侵权产品与涉案外观设计专利权有区别是错误的。

1.一审法院认定被诉侵权产品截面约为6:5的矩形，长边上距离短边约十二分之五处有一细杆状凸起，其中的比例认定没有任何依据。

2.一审法院以专业角度从产品长短比例等方面对被诉侵权产品与涉案外观设计专利的区别进行比对，并得出两者存在实质性差异，不构成近似的结论，明显属于认定事实错误。

消费者在购买同类型产品时一般会注意产品的整体形状，在整体形状近似的情况下，鲜有消费者会对产品的长宽比例、凸起部的比例位置等进行测量、计算后再进行购买，而是以产品的整体形状是否符合自己的要求来确定是否购买，因此本案中产品的比例不应作为比对的要点。

第三，一审法院根据细杆状凸起部的位置比例及上面的条纹认定被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围属于认定事实错误。

1.本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利虽然均存在细杆状凸起，但对一般消费者而言，也只会注意到该凸起有或没有，而不会去注意该凸起的精准位置或上面是否有条纹这些不显著的细微区别。

2.凸起侧部的条纹更是一种极其细微的特征，在整体产品中极不显著，凸起设计是为了起到一个托挡玻璃等材料的作用，条纹是为方便加入密封条或密封胶等辅助材料，从而更易于固定其他与铝材接触的材料。

因此，这种设计更多的是一种功能性特征，并不会引起一般消费者的注意。

一审法院将细杆状凸起部的位置比例及上面的条纹作为比对的要点，人为放大了两者的区别和细微差异，并据此认定被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围属于认定事实错误。

第四，一审法院认定涉案产品的形状特定，设计空间较小，就一般消费者而言更容易注意到两者之间的区别属于认定事实错误。

根据张泮五在一审中提交的《外观设计专利权评价报告》，由国家知识产权局选取用来与涉案外观设计专利权进行比对的在先专利权中存在大量的不规则图形设计，如对比设计中的对比设计7、对比设计8、对比设计9、对比设计10等，均是明显的不规则形状，而不是规则的矩形，其形状与涉案外观设计专利权有明显区别，可见涉案产品的形状并不特定，设计空间较大。

因此，一般消费者并不容易注意到两者之间的区别，一审法院认定涉案产品的形状特定，设计空间较小，就一般消费者而言更容易注意到两者之间的区别属于认定事实错误。

第五，一审法院认定产品断面的形状不发挥外观上的美学功能属于认定事实错误。

产品断面的形状本身便是涉案外观设计专利权的设计要点，涉案外观设计专利权经过国家知识产权局的审查，出具《外观设计专利权评价报告》，其中并未提出产品断面不发挥外观上美学功能的认定；

一审法院做出该认定没有任何依据。

而且根据《外观设计专利权评价报告》中的对比设计，尤其是对比设计7、对比设计8、对比设计9、对比设计10等，其产品断面的形状与与涉案外观设计专利权有明显区别，可见涉案外观设计专利权的产品断面形状是具有外观上的美学功能的，一审法院认定产品断面的形状不发生外观上的美学功能属于认定事实错误。

综上所述，被诉侵权产品与涉案外观设计专利相似，其截面均是矩形，长边上均有细杆状凸起，整体外形并没有显著区别，以一般消费者施以普通注意力，两者在视觉效果上无实质性差异，其细微的区别不足以影响两者的相似性。

二、一审法院适用法律错误。

一审法院在认定事实错误，证据采纳不当的情况下当然适用法律错误。

国涛幕墙未提交书面答辩意见。

张泮五向一审法院提出诉讼请求：1.判令国涛幕墙立即停止销售侵犯张泮五专利号ＺＬ20133060××××.2的“型材（门梃）”外观设计专利权侵权产品的行为并销毁侵权产品；

2.判令国涛幕墙赔偿张泮五经济损失及公证费、律师费等合理费用共计10万元；

3.判令国涛幕墙承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2014年4月30日，国家知识产权局颁发专利号为ＺＬ20133060××××.2的外观设计名称为“型材（门梃）”的外观设计专利证书，专利权人为张泮五，专利申请日为2013年12月6日。

该专利如期缴纳年费，现仍处有效期。

上述专利公开了设计1的主视图、仰视图、左视图、右视图、俯视图，设计2主视图、左视图、右视图、俯视图，根据上述图片所示：专利产品设计1截面为3:2的矩形的型材，长边上距离短边约三分之一处有一细杆状突起，细杆突起侧部有多条横纹。

简要说明解释外观设计产品的用途为用于制作门窗，设计要点为产品断面的形状，最能体现设计要点的图片为设计1主视图。

2016年12月26日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年8月10日，在山东省潍坊市昌潍公证处公证员卢某公证员丁某监督下，张泮五的委托代理人钟洪涛来到位于临朐县××市场一家挂有“国涛幕墙”、“沂水路1598”等字样的店铺内，钟洪涛在国涛幕墙处花128元购买铝型材商品一宗并予以封存，后在山东省潍坊市奎文公证处公证员庞某公证工作人员孙怡的监督下，张泮五将上述商品切割取样封存。

山东省潍坊市昌潍公证处、山东省潍坊市奎文公证处分别就上述购买封存及切割封存过程出具（2016）潍昌潍证民字第3697号、（2018）鲁潍坊奎文证民字第1955号公证书。

张泮五主张被诉侵权产品的断面形状设计与其专利设计1相近似。

经当庭开启并查验被诉侵权的铝型材产品，该产品截面约为6:5的矩形，长边上距离短边约十二分之五处有一细杆状突起，细杆突起侧部没有横纹。

将该产品的设计与专利产品的设计1比较，二者相同点在于截面均系矩形，长边上均有细杆状突起；

不同点在于矩形截面的长宽比、细杆状凸起的位置和长度比例以及细杆突起侧部的条纹设置，其中被诉产品细杆状侧部没有横纹，该差别致使二者的主视图及左视图差异明显。

对上述差异，张泮五认为有无条纹是细微的差别，就消费者而言，整体视觉效果上无实质性差异，不影响侵权产品和涉案专利的相似性。

国涛幕墙认为二者不相同。

一审法院认为，本案的争议焦点为：被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权设计与涉案外观设计专利均系型材的断面设计，设计产品种类相同。

将被诉侵权设计与涉案专利外观设计1进行对比可以看出：二者矩形截面的长宽比、细杆状突起的位置和长度比例以及细杆突起侧部的条纹设置的不同，对整体视觉效果产生显著影响，造成较大视觉差异；

其中细杆状突起位于显著位置，更能引起一般消费者的注意，其侧部条纹有无的区别造成了明显的视觉差异，从而对整体视觉效果产生实质性影响；

而从涉案产品的特点及用途来看，该产品用于门窗制作，其产品形状是特定的，设计空间较小，就一般消费者的知识水平和认知能力而言，更容易注意到二者之间的区别，从而对视觉效果产生较大影响，因此，通过整体观察和综合判断，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利产品的设计1存在不同之处，细杆状凸起侧部条纹的有无、矩形长短边的比例不同以及有限的设计空间造成二者视觉差别明显，在整体视觉效果上存在实质性差异，二者不构成近似。

另外，被诉产品主要用于门窗的制作，设计要点为产品断面的形状，而该产品正常使用时的断面形状并不具有装饰性，不发挥外观上的美学功能。

故被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围，被诉产品并非侵犯原告涉案专利权的产品。

张泮五认为二者无实质差异、其专利权受到侵害的主张一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条的规定，判决如下：驳回张泮五的诉讼请求。

案件受理费2300元，由张泮五负担。

二审期间，上诉人张泮五提交了（2019）鲁民终1236号民事判决书和（2019）鲁民申4797号民事裁定书，用以证明在不同案件中，在张泮五外观设计专利相同、侵权产品一致的情况下，经山东省高级人民法院审理，均认定侵权产品与张泮五的专利权在总体视觉效果上无实质性差异，其外观设计落入张泮五外观设计专利权保护范围。

国涛幕墙认为被控侵权产品是6:5的矩形，细杆状凸起部没有螺旋齿纹，均与张泮五产品不同。

本院认为，上诉人未能提交证据证明上述两份证据中涉及的被诉侵权产品与本案被诉侵权产品一致，本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权产品的外观设计是否落入外观设计专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为铝型材（门梃），属于同类产品。

将被诉侵权外观设计与本案专利外观设计进行比对，两者存在的主要区别在于：前者矩形截面的长宽比为6:5，而后者矩形截面的长宽比为3:2；

前者细杆状凸起位于长边中间偏左约三分之一处，而后者细杆状凸起位于长边中间偏右约三分之一处；

此外，前者细杆状凸起侧部无横纹，而后者细杆状凸起侧部有多条横纹。

本院认为，该类产品为立体产品，属于门窗制作领域中比较成熟的设计，应用领域特定，设计空间较小，对设计特征的精准度要求高，一般消费者在选购产品时都会对型号、尺寸等设计特征给予充分关注，即该类产品各个部分均为正常使用时容易被消费者直接观察到的部位，对产品的整体视觉效果均具有显著影响。

前述区别点足以使得两者外观设计产生实质性差异，故被诉侵权外观设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

一审法院对此认定并无不当。

综上，张泮五的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人张泮五负担。

本判决为终审判决。