浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初8667号 原告：山东梁山红太阳淀粉制品厂。

住所地：山东省梁山县杨营镇高垓村。

统一社会信用代码：913708327254373229。

负责人：高启杰，厂长。

委托诉讼代理人：李娇，浙江杭天信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周超，浙江杭天信律师事务所律师。

被告：嘉兴蔬菜批发交易市场沂蒙山干菜批发部。

经营场所：浙江省嘉兴市蔬菜批发交易市场配套扩建项目1、2商业用房市场路区251号。

统一社会信用代码：92330401MA28B8R798。

经营者：赵仁柱，男，1967年5月4日出生，汉族，住山东省平邑县。

委托诉讼代理人：何敏，江苏正气浩然律师事务所律师。

原告山东梁山红太阳淀粉制品厂（以下简称红太阳制品厂）与被告嘉兴蔬菜批发交易市场沂蒙山干菜批发部（以下简称沂蒙山批发部）、山东省梁山县天正食品有限公司（以下简称天正公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年11月28日立案后，依法适用简易程序进行了审理。

审理过程中，红太阳制品厂申请撤回对天正公司的起诉，本院依法作出（2019）浙0402民初8667号民事裁定予以准许。

本院于2019年12月24日公开开庭审理了本案。

红太阳制品厂委托诉讼代理人周超，沂蒙山批发部委托诉讼代理人何敏，到庭参加诉讼。

当事人申请庭外和解期间二个月，依法不计入审限。

本案现已审理终结。

红太阳制品厂向本院提出诉讼请求：1.判令沂蒙山批发部立即停止侵害红太阳制品厂第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号注册商标专用权的行为，停止不正当竞争行为；

2.判令沂蒙山批发部立即销毁库存侵权产品；

3.判令沂蒙山批发部立即消除因侵权给红太阳制品厂造成的影响，在全国性的报纸上发布致歉声明，持续时间不少于一周，内容由法院审定；

4.判令沂蒙山批发部赔偿红太阳制品厂经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计1000000元；

5.本案诉讼费用由沂蒙山批发部承担。

事实和理由：红太阳制品厂系“大个子”品牌粉条的创设人，且系“大个子”系列商标的权利人。

“大个子”品牌粉条及系列商标经红太阳制品厂经营，在广大消费者及行业中具有了良好的口碑和一定的影响力。

沂蒙山批发部在未经红太阳制品厂许可的情况下，销售、许诺销售侵害红太阳制品厂第1538462号、第13402967号、第13586911号、第29840948号注册商标专用权的产品，且侵权产品的包装、装潢与红太阳制品厂“大个子”品牌粉条的包装、装潢近似，构成不正当竞争。

目前，上述侵权行为在持续中，沂蒙山批发部应当承担侵权责任。

沂蒙山批发部辩称，第一，被诉侵权产品确系沂蒙山批发部所销售，但天正公司已提供情况说明，证明被诉侵权产品来源于天正公司，即沂蒙山批发部销售的被诉侵权产品系合法取得。

第二，沂蒙山批发部自2006起至2011年代理销售红太阳制品厂的“大个子”产品，后从嘉兴市祝星干货直销部进购红太阳制品厂的“大个子”产品销售。

请求驳回红太阳制品厂对沂蒙山批发部的诉讼请求。

为证明其主张，红太阳制品厂向本院提供了以下证据： 1.第13402967号商标注册证、第13586911号商标注册证及商标转让证明、第29840948号商标注册证、第1538462号商标注册证各一份。

证明：红太阳制品厂系涉案注册商标权利人。

2.红太阳制品厂的产品外包装图片及实物各一份。

证明：红太阳制品厂的产品包装、装潢。

3.产品购销合同及送货单一组，阳光协议、粉条采购合同及送货单、转账凭证一组，《检测报告书》一组。

证明：经多年经营，红太阳制品厂的产品销往全国各地，涉案注册商标价值日益增长，产品本身已具有一定的影响力。

4.（2019）浙杭网证内字第7447号公证书及保全实物各一份。

证明：沂蒙山批发部实施了侵害商标权及不正当竞争行为。

5.公证费发票一份。

证明：红太阳制品厂为维权支出公证费4000元。

沂蒙山批发部质证意见：对证据1-2的真实性无异议，但与被诉侵权产品上使用的商标之间不具有关联性。

对证据3的真实性无异议，对其关联性有异议。

对证据4的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，被诉侵权产品使用的是合法注册的商标，不构成侵权。

对证据5的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。

本院认证意见：对证据1的真实性予以确认，该证据可以作为认定本案事实的依据，予以认定。

对证据2、3的真实性予以确认，至于红太阳制品厂的产品包装、装潢是否构成受法律保护的有一定影响的商品包装、装潢，本院将在判决理由部分予以阐述。

证据4系公证机关依法出具的公证文书，与本案具有关联性，予以认定。

证据5与本案之间的关联性缺乏佐证，本院不予认定，但基于红太阳制品厂确有为本案维权进行公证保全的事实，在其对沂蒙山批发部提出的侵权主张成立的前提下，对该项费用可酌情支持。

为证明其主张，沂蒙山批发部向本院提供了以下证据： 1.天正公司出具的《说明》、沂蒙山批发部转账给案外人王洪成的记录各一份。

证明：被诉侵权产品系沂蒙山批发部自天正公司进货，货款支付给王洪成。

2.送货单一组。

证明：沂蒙山批发部从嘉兴市祝星干货直销部进购红太阳制品厂的“大个子”产品来销售 红太阳制品厂质证意见：证据1中，对被诉侵权产品来源于天正公司无异议，但其合法来源抗辩不能完全成立。

证据2中的嘉兴市祝星干货直销部确为红太阳制品厂的经销商，但红太阳制品厂对于嘉兴市祝星干货直销部有无向沂蒙山批发部供货不清楚，该证据系单方出具，不能达到其证明目的。

本院认证意见：对证据1的真实性予以确认，至于沂蒙山批发部的合法来源抗辩能否成立，本院将在判决理由部分予以阐述。

证据2中，红太阳制品厂对嘉兴市祝星干货直销部的身份无异议，本院对此予以确认，但经沂蒙山批发部确认，送货单均无嘉兴市祝星干货直销部及其经营者本人签章，故对该证据不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 红太阳制品厂成立于1999年11月5日，经营范围为淀粉制品加工、销售。

2001年3月14日，红太阳制品厂经核准注册了第1538462号商标，该商标核定使用商品为第30类粉丝（条）、地瓜粉，有效期经续展至2021年3月13日止。

2015年6月7日，案外人高启锋经核准注册了第13586911号商标，该商标核定使用商品为第30类粉丝（条）、地瓜粉、食用淀粉、咖啡、茶、冰糖燕窝、月饼、冰糕、食盐、食品用香料（不包括含醚香料和香精油），有效期至2025年6月6日止，2018年8月13日，红太阳制品厂经核准受让该商标。

2015年8月28日，红太阳制品厂经核准注册了第13402967号商标，该商标核定使用商品为第30类咖啡、麦乳精、茶饮料、天然增甜剂、汉堡包、谷类制品、食用淀粉、马铃薯粉、粉丝（条），有效期至2025年8月27日止。

2019年3月21日，红太阳制品厂经核准注册了第29840948号商标，该商标核定使用商品为第30类咖啡、茶、饺子、食用淀粉、粉丝（条）、地瓜粉、调味品、酵母，有效期至2029年3月20日止。

2019年8月10日，申请人浙江杭天信律师事务所委托代理人李娇、周超向浙江省杭州市杭州互联网公证处申请保全证据公证。

同日下午，李娇、周超与公证处公证人员来到位于浙江省嘉兴市的“沂蒙山商行”店铺。

在公证人员现场监督下，李娇、周超以消费者的身份在该店铺内购买了某品牌粉条一袋，并当场取得抬头为“沂蒙山干货杂粮批发商行”的购物票据及名片各一张。

公证人员某1购物地点进行了拍摄。

购买行为结束后，公证人员某2所购实物带回公证处进行拍照并封存，将购物过程中取得的票据、名片进行复印，后交由李娇、周超保管。

2019年8月26日，浙江省杭州市杭州互联网公证处就上述过程出具（2019）浙杭网证内字第7447号公证书。

经庭审查验，上述公证购买的物品封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

经当庭拆封，公证保全实物为粉条一袋（见附图），粉条包装袋正面左上角印有“梁山大个子+LIANGSHANDAGEZI”字样，上方印有“梁山大个子”字样，并印有“制造商：山东省梁山县天正食品有限公司”字样。

沂蒙山批发部确认，公证所涉店铺正是沂蒙山批发部。

公证书所附照片显示，沂蒙山批发部在墙上悬挂的商品类目表里标有“山东大个子”，其所使用的名片上印有“大个子粉丝”，购物小票上书写的品名为“大个子”，被诉侵权产品的单价为40元。

沂蒙山批发部成立于2006年3月27日，系个体工商户，经营范围为预包装食品、散装食品的批发和零售，初级食用农产品[蔬菜（沂蒙山批发部）]的批发、零售，普通货运。

本院认为，本案争议焦点有三：第一，沂蒙山批发部是否实施了商标侵权行为；

第二，沂蒙山批发部是否实施了不正当竞争行为；

第三，若构成侵权，沂蒙山批发部应承担何种法律责任。

关于争议焦点一。

红太阳制品厂系第1538462号、第13586911号、第13402967号、第29840948号商标专用权人，上述商标均处在有效期内，红太阳制品厂的注册商标专用权依法应受保护。

被诉侵权产品为粉条，而涉案注册商标核定使用商品中均包含有粉丝（条），两者属于相同商品。

根据现有证据，被诉侵权粉条包装袋上多处印有“梁山大个子”字样，沂蒙山批发部在其店铺悬挂的商品类目表里标有“山东大个子”，其所使用的名片上印有“大个子粉丝”，购物小票上书写的品名为“大个子”，以上标识中，“山东”、“梁山”均为地名，“粉丝”为通用名称，均不具有显著性，其主要识别部分为“大个子”，上述突出使用“大个子”的行为客观上能够起到识别商品来源的作用，符合商标性使用的特征。

经比对，上述被诉侵权“大个子”标识与红太阳制品厂各注册商标中的主要构成部分“大个子”在文字及其组合、读音方面相同，考虑到红太阳制品厂的“大个子”系列注册商标使用在粉条产品上具有一定的显著性，被诉侵权“大个子”标识的使用易使相关公众对沂蒙山批发部销售的被诉侵权粉条的来源产生误认，故应当认定其与红太阳制品厂各注册商标均构成近似。

据此，本院认定，被告销售被诉侵权粉条以及在经营活动中使用“大个子”标识的行为侵犯了红太阳制品厂第1538462号、第13586911号、第13402967号、第29840948号注册商标专用权。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。

本案中，红太阳制品厂主张被诉侵权粉条使用了与其产品近似的包装、装潢，构成不正当竞争。

但红太阳制品厂仅提供了其在浙江省范围内的部分购销协议及送货单等证据，以上证据仅能证明其在浙江省范围内的销售情况，尚不足以证明其产品包装、装潢具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，故而不能认定属于受法律保护的有一定影响的商品包装、装潢。

对于红太阳制品厂的前述主张，本院不予支持。

关于争议焦点三。

因沂蒙山批发部实施了侵害红太阳制品厂注册商标专用权的行为，故红太阳制品厂要求其停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，应予支持。

沂蒙山批发部应当停止销售侵权粉条的行为，销毁库存侵权产品，并停止在经营活动中使用“大个子”标识。

关于红太阳制品厂要求消除影响的诉请。

因红太阳制品厂未举证证明其商誉因沂蒙山批发部实施的侵权行为而有所减损，故对该项诉请，本院不予支持。

关于沂蒙山批发部提出的合法来源抗辩。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，沂蒙山批发部自述其长期销售红太阳制品厂的“大个子”品牌产品，故其对红太阳制品厂的“大个子”品牌及相关商标应当知晓，但其仍进购侵权粉条销售，主观上难谓善意，不能认定其行为属于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”之情形。

因此，沂蒙山批发部提出的该项抗辩不能成立，其赔偿责任不能免除。

关于赔偿数额。

因红太阳制品厂未举证证明其因侵权所受到的损失或侵权人因侵权所获得的利益，亦无商标许可使用费可供参照，故本院综合考虑沂蒙山批发部侵权行为的性质、侵权情节及后果、主观过错程度、涉案注册商标的显著性及知名度，特别是考虑到：1.沂蒙山批发部为个体工商户，经营范围兼具批发和零售；

2.沂蒙山批发部的经营场所位于嘉兴蔬菜批发交易市场；

3.侵权产品为粉条，单价为40元；

4.红太阳制品厂为制止侵权行为进行了公证保全，并委托律师参与诉讼。

据此，本院酌情确定沂蒙山批发部赔偿红太阳制品厂经济损失15000元（包含红太阳制品厂为制止侵权行为支出的合理费用）。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告嘉兴蔬菜批发交易市场沂蒙山干菜批发部（经营者：赵仁柱）立即停止侵害原告山东梁山红太阳淀粉制品厂第1538462号、第13586911号、第13402967号、第29840948号注册商标专用权的行为，销毁库存侵权产品；

二、被告嘉兴蔬菜批发交易市场沂蒙山干菜批发部（经营者：赵仁柱）赔偿原告山东梁山红太阳淀粉制品厂经济损失15000元（包含原告山东梁山红太阳淀粉制品厂为制止侵权行为支出的合理费用），于本判决生效之日起七日内履行完毕；

三、驳回原告山东梁山红太阳淀粉制品厂的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取6900元，由原告山东梁山红太阳淀粉制品厂负担3398元，由被告嘉兴蔬菜批发交易市场沂蒙山干菜批发部（经营者：赵仁柱）负担3502元，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。