四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川知民终13号 上诉人(一审被告)：四川省古蔺县奇开酒业有限公司，住所地四川省古蔺县永乐镇杨柳村13组。

法定代表人：姬俊奇，执行董事。

委托诉讼代理人：李宗蔺，四川杰可律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：四川省古蔺郎酒厂有限公司，住所地四川省古蔺县二郎镇。

法定代表人：蒋英丽，总经理。

委托诉讼代理人：吴姗，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨喆仁，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。

一审被告：郑州明振商贸有限公司，住所地河南省郑州市金水区丰庆路13号院5号楼2单元2层103号。

法定代表人：常虹，总经理。

一审被告：四川省永乐酒业有限责任公司，住所地四川省古蔺县永乐镇简阳村一组。

法定代表人：刘建，总经理。

委托诉讼代理人：陈刚，四川朝旭律师事务所律师。

上诉人四川省古蔺县奇开酒业有限公司（以下简称奇开酒业公司）因与被上诉人四川省古蔺郎酒厂有限公司（以下简称郎酒公司）、一审被告郑州明振商贸有限公司（以下简称明振商贸公司）、四川省永乐酒业有限责任公司（以下简称永乐酒业公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2018）川05民初274号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

奇开酒业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回郎酒公司对奇开酒业公司的诉讼请求。

主要事实和理由：郎酒公司未提供充分证据证明奇开酒业公司为涉案侵权商品的生产者和销售者，一审判决的高度盖然性不能成立。

郎酒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

永乐酒业公司提交书面意见称，永乐酒业公司在本案中不应承担任何责任，一审判决正确。

明振商贸公司未向本院提交书面意见。

郎酒公司向四川省泸州市中级人民法院提出诉讼请求：1.奇开酒业公司、永乐酒业公司立即停止生产、销售侵害郎酒公司第9990419号“”注册商标和第230457号“”注册商标专用权的“小窖郎”（52度，100ml）及“小品郎”（52度，100ml）侵权商品；

立即停止在相关网站上宣传、销售侵权商品；

２.明振商贸公司立即停止销售前述侵权商品；

立即停止在相关网站上宣传、销售侵权商品；

3.奇开酒业公司、永乐酒业公司就其生产、销售侵权商品向郎酒公司赔偿经济损失及维权合理开支人民币30万元，明振商贸公司对其中的10万元承担连带赔偿责任；

４.奇开酒业公司、明振商贸公司、永乐酒业公司在《成都商报》上连续5个工作日就其侵权行为刊登声明，以消除影响；

5.本案诉讼费用由奇开酒业公司、明振商贸公司、永乐酒业公司承担。

一审法院认定事实：古蔺县久盛投资有限公司系第9990419号“”、第230457号“”商标的注册人。

第9990419号“”注册商标，核定使用商品（第33类）：酒（饮料）；

果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

米酒；

烧酒；

酒（利口酒）；

料酒；

含酒精液体；

食用酒精；

葡萄酒（截止）；

注册有效期限自2012年11月21日至2022年11月20日止。

2012年12月24日，古蔺县久盛投资有限公司与郎酒公司签订了《商标使用许可合同》，古蔺县久盛投资有限公司将其注册的第9990419号商标授权郎酒公司使用在酒（饮料）；

果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

米酒；

烧酒；

酒（利口酒）；

料酒；

含酒精液体；

食用酒精；

葡萄酒（截止）商品上，商标许可使用权的性质为独占使用许可，许可使用费用及支付方式：无偿使用，许可使用期限自2012年12月24日起至2022年11月19日止。

第230457号“”注册商标，核定使用商品（第33类）酒，注册有效期限自2005年7月30日至2015年7月29日止，后该商标经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册，续展注册有效期至2025年7月29日。

2015年7月25日，古蔺县久盛投资有限公司与郎酒公司签订了《商标使用许可合同》，古蔺县久盛投资有限公司将其注册的第230457号的“”商标授权郎酒公司使用在酒等商品上，商标许可使用权的性质为独占使用许可，许可使用费用及支付方式：无偿使用，许可使用期限自2015年7月29日起至2025年7月28日止。

2017年7月19日，古蔺县久盛投资有限公司通过明振商贸公司官网购买了“仙宾郎红宝石”酒一件、注册商标“奇开”的“郎”酒两件、“典藏1962郎”酒一件、“小品郎（52%vol）”一件，明振商贸公司随寄了有关资料复印件：奇开酒业公司的企业法人营业执照、卫生许可证、全国工业产品生产许可证、奇开商标注册证，产品名称52%vol小品郎等酒的检验报告等等。

检验报告由泸州市产品质量监督检验所出具，受检单位、生产单位、委托单位为奇开酒业公司，送样人员为姬俊奇。

古蔺县久盛投资有限公司为此向明振商贸公司支付了购酒款413元、运费50元。

以上购买、收货过程由成都市律政公证处进行了证据保全公证，并出具了（2017）川律公证内民字第61834号公证书。

2017年7月21日，古蔺县久盛投资有限公司到成都市律政公证处对明振商贸公司网站有关内容进行证据保全，明振商贸公司官网大量宣传、招商、销售“喜洋洋礼盒酒”“前程似锦郎酒”“天马神韵”“龙韵郎”“小品郎”“红运当头郎”“经典郎”等酒，在其“公司新闻”板块用“郑州明振商贸有限公司是这样以郎酒为主线产品的企业”“郑州明振多年前就与郎酒集团紧密合作”等内容进行宣传，该公证处出具了（2017）川律公证内民字第61833号公证书。

古蔺县久盛投资有限公司共为以上公证支付了公证费5000元、打印费175.5元。

经比对：“小品郎”酒盒及酒瓶标明的生产企业为“四川省古蔺县奇开酒业有限公司”，生产地址为四川省古蔺县永乐镇，生产日期为2012年6月17日，生产许可证号为：QS510015015640；

酒瓶身为扁圆形、瓶颈位于瓶身正面左侧，瓶盖为金黄色；

瓶身正面：上方正中为“奇开”注册商标标识、标识下方为“四川·古蔺”文字，正中为突出的“小品郎”文字（竖写红色）和黄色圆形图案（衬于文字下方），该“郎”字与第230457号“”注册商标颜色、字体近似。

另查明，2012年9月19日，奇开酒业公司的法定代表人姬俊奇将奇开酒业公司的《企业法人营业执照》和《组织机构代码证》正副本原件、《全国工业产品生产许可证》正副本原件、“奇开”商标注册证、中国商品条码系统成员证书、食品流通许可证正副本等交付给李旭东，永乐酒业公司在《收条》上盖章。

2014年11月28日，奇开酒业公司的法定代表人姬俊奇将一台灌装机交付给永乐酒业公司。

2016年11月16日，四川省古蔺县人民法院作出（2016）川0525民初字1789号民事调解书，奇开酒业公司的法定代表人姬俊奇和永乐酒业公司等达成调解协议，由姬俊奇于2016年11月25日前将奇开酒业公司的过滤机、防爆酒磅、不锈钢包装台、小型压盖机、磅秤、酒罐等交付给永乐酒业公司，并归永乐酒业公司所有等等。

又查明，2012年6月1日，奇开酒业公司取得的《全国工业产品生产许可证》，证书编号为：QS510015015640，有效期至2015年1月19日。

2015年2月16日，永乐酒业公司取得的《全国工业产品生产许可证》，证书编号为：QS510015015640（与奇开酒业公司的证书编号一致），有效期至2018年1月18日。

一审法院认为，第9990419号“”、第230457号“”注册商标系合法、有效的注册商标，郎酒公司经该商标注册人的许可，在许可期限内、有权独占使用该商标，有权就被许可使用期间内发生的侵犯注册商标权行为以自己的名义提起诉讼。

根据各方的诉辩意见，一审法院认为有以下争议焦点： 一、“小窖郎”（52度，100ml）及“小品郎”（52度，100ml）酒是否为侵犯第9990419号、第230457号注册商标的产品 本案中，郎酒公司主张了两款侵权产品，但因未提供“小窖郎”（52度，100ml）的实物酒、无法比对认定是否为侵权产品，应由其承担举证不能的后果，一审法院对该主张不予支持。

根据本案查明的事实，“小品郎”酒瓶正面突出标注“小品郎”商品名称，其“郎”字与“”注册商标文字相同、字体近似，在“”注册商标具有极高显著性和知名度的影响下，容易造成消费者混淆误认，以为是郎酒公司生产的“”牌系列产品之一或在来源上有特定联系，按《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第一款“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的规定，“小品郎”酒侵犯了第230457号“”注册商标专用权。

另，虽“小品郎”在瓶颈、瓶盖、颜色、贴标的位置及整体布局上与第9990419号注册商标相似度较高，但因该酒的生产日期为2012年6月17日，而第9990419号注册商标的注册日期为2012年11月21日，“小品郎”酒的生产日期早于第9990419号商标的核准注册日期，不能认定该酒侵犯了第9990419号注册商标。

二、“小品郎”（52度，100ml）酒的生产者是谁 虽奇开酒业公司否认其为“小品郎”酒的生产者，但该酒的外包装酒盒、酒瓶瓶身印制的生产厂家和生产许可证号以及检验报告等均指向奇开酒业公司，一审法院认为现有证据已足以使得该酒系奇开酒业生产这一事实具有高度盖然性，在奇开酒业公司未提供相应证据予以证明的情况下，应认定奇开酒业公司为本案侵权产品“小品郎”的生产者，故一审法院对奇开酒业公司的该抗辩意见不予采信。

三、各被告应如何承担侵权民事责任 本案中，郎酒公司诉讼要求奇开酒业公司、明振商贸公司、永乐酒业公司均承担相应的侵权民事责任。

奇开酒业公司和明振商贸公司生产、销售和宣传侵犯了第230457号注册商标的“小品郎”酒，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任，一审法院对郎酒公司提出的承担停止侵害、赔偿损失、消除影响的主张予以支持。

就永乐酒业公司应否担责，因“小品郎”的生产日期为2012年6月17日，此时永乐酒业公司尚未接手和掌控奇开酒业公司的有关设备、生产许可证等，郎酒公司也无其他证据证明永乐酒业公司有侵权行为，故本案中永乐酒业公司不应担责。

就赔偿损失的具体数额，按《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，基于本案现有证据未能证明侵权损失、侵权获益以及商标许可使用费的情况予以酌情确定。

本案中，奇开酒业公司为侵权产品“小品郎”酒的生产者，明振商贸公司为销售者，综合郎酒公司商标的知名度和各被告的具体侵权行为、性质等情节，一审法院酌情确定由奇开酒业公司向郎酒公司赔偿经济损失10万元（含维权合理开支），明振商贸公司对其中的5万元（含维权合理开支）承担连带赔偿责任。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，四川省泸州市中级人民法院作出（2018）川05民初274号民事判决：一、奇开酒业公司、明振商贸公司立即停止生产、销售和宣传侵犯第230457号注册商标专用权的“小品郎”酒（52度，100ml）；

二、奇开酒业公司在判决生效之日起十日内，赔偿郎酒公司经济损失10万元（含维权合理开支），明振商贸公司对其中的5万元（含维权合理开支）承担连带责任；

三、奇开酒业公司、明振商贸公司在判决生效之日起三十日内，在《成都商报》上连续五个工作日就其侵权行为刊登声明（内容须经一审法院审核），以消除影响；

四、驳回郎酒公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由郎酒公司负担3867元，由奇开酒业公司、明振商贸公司负担1933元（该款已由郎酒公司垫付，由奇开酒业公司、明振商贸公司在履行前述给付金钱义务时、向郎酒公司一并支付）。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院确认一审判决查明的案件事实。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：奇开酒业公司是否实施了被诉侵权行为。

本案中，郎酒公司为证明奇开酒业公司实施了商标侵权行为，向一审法院提交了（2017）川律公证内民字第61833号公证书、（2017）川律公证内民字第61834号公证书，公证书公证保全的被诉侵权产品“小品郎”酒盒及酒瓶标明的生产企业为“四川省古蔺县奇开酒业有限公司”，生产地址为四川省古蔺县永乐镇。

在购买被诉侵权产品时，明振商贸公司还随寄了有关资料复印件：奇开酒业公司的企业法人营业执照、卫生许可证、全国工业产品生产许可证、奇开商标注册证，产品名称52%vol小品郎等酒的检验报告等等，据此可以初步认定本案被诉侵权产品系由奇开酒业公司生产。

虽然奇开酒业公司主张其非被诉侵权产品的生产者及销售者，但未提交任何证据予以反驳，故奇开酒业公司有关其未生产、销售被诉侵权产品的主张不能成立。

奇开酒业公司作为被诉侵权产品的生产者、销售者，一审判决其承担相应的民事责任并无不当。

综上，上诉人奇开酒业公司的上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1933元，由四川省古蔺县奇开酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。