浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0281民初4991号 原告：福建省晋江兴达食品有限公司,住所地：福建省泉州市晋江市经济开发区（食品园）梧垵路8号。

统一社会信用代码：91350582X11859873T。

法定代表人：吴国清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈水金，福建志立律师事务所律师。

被告：余姚市马正义食品店，住所地：浙江省余姚市农副产品批发市场。

统一社会信用代码：92330281MA2837M702。

经营者：马永，男，1977年4月16日出生，汉族，住安徽省濉溪县。

被告：福建省莆田鹏达食品有限公司,住所地：福建省莆田秀屿区笏石镇北埔村田厝商业城。

统一社会信用代码：91350305MA2XP9R541。

法定代表人：陈敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金明飞，浙江近远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晶，浙江近远律师事务所律师。

原告福建省晋江兴达食品有限公司（以下简称兴达食品公司）与被告余姚市马正义食品店（以下简称马正义食品店）、福建省莆田鹏达食品有限公司（以下简称鹏达食品公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年5月28日立案受理，依法适用简易程序，于2019年6月25日公开开庭进行了审理。

原告兴达食品公司的委托诉讼代理人陈水金，被告马正义食品店的经营者马永，被告鹏达食品公司的法定代表人陈敏以及委托诉讼代理人金明飞、王晶到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告兴达食品公司向本院提出诉讼请求：1.确认两被告未经原告许可以经营为目的制造、销售被控侵权产品的行为构成商标侵权；

2.判令两被告立即停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品，销毁该类库存产品、半成品、专用模具、宣传材料，侵犯原告商标权之产品；

3.判令两被告赔偿原告经济损失及原告为制止侵权所支出的合理费用共计人民币200000元；

4.由两被告承担本案的诉讼费用、保全费用和公告费用。

事实与理由：原告兴达食品公司成立于2010年2月，主要经营罐头食品行业，经过父子两代人长达20年的苦心经营，“画马石”品牌已在水产罐头、水果罐头等细分领域具有行业领先地位。

原告分别于2003年7月23日申请第3645206号“图形+画马石+拼音”商标，该商标于2005年2月28日授权和2004年7月27日申请第4188601号“画马石”商标，该商标于2006年10月28日授权，经原告长期使用和宣传，两个商标显著性进一步增强，在相关公众中知名度和影响力均较高。

原告欲实施多品牌经营策略，于2017年4月24日申请第23735964号“鱼马石”商标，并于2018年7月14日获准注册。

之后，原告发现市场存在大量侵犯涉案商标权的产品，据原告调查得知，被告鹏达食品公司委托徐州市广发食用菌加工厂生产大量涉案侵权产品，不但自己销售，并且也委托商超或者店铺销售涉案侵权产品。

被告鹏达食品公司成立于2016年10月9日，同样是一家批发、零售食品的企业，原告发现被告马正义食品店在余姚市农副产品批发市场副食二区60号店铺销售标有“魚馬石”标识的油香茶树菇，产品和产品包装瓶标注商标持有人为被告鹏达食品公司，生产单位为徐州市广发食用菌加工厂。

被告鹏达食品公司使用的“魚馬石”标识与原告的第2375946号“鱼马石”注册商标相比，两者均由三个汉字构成，虽然两者在字形上有些差异，但在汉字的构成、读音、排列顺序等方面均相同，构成近似商标，容易导致相关公众认为两者来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认。

被告鹏达食品公司未经原告许可在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致相关公众发生混淆误认，侵犯了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。

被告的上述侵权行为，严重损害了原告的产品声誉，在原告经销体系中造成巨大混乱，给原告造成重大经济损失。

原告认为，被告的侵权行为事实确凿，主观恶意非常明显，社会影响恶劣。

为维护我国法律制度的正确实施，保护原告的合法权益，为此，原告特具此状向贵院提起诉讼，请求判如所请。

被告马正义食品店辩称，被告马正义食品店认为不存在侵权，被告鹏达食品公司生产的涉案产品都是有证件的，被告鹏达食品公司有权生产涉案被控侵权产品。

被告鹏达食品公司辩称，原告诉称的事实缺乏法律依据，侵权事实不能成立。

首先被告鹏达食品公司注册的“鱼马石”商标比原告早，被告鹏达食品公司的“魚馬石”商标于2014年9月7日注册及“鱼马石+YUMASHI”的商标于2016年10月7日，类别均为为第29类：肉；

鱼制品；

鱼罐头；

水果罐头；

肉罐头；

蔬菜罐头；

水产罐头；

腌制蔬菜；

蛋；

食用油（截止），该商标由陈敏注册后，授权被告鹏达食品公司在商标许可范围内使用，被告鹏达食品公司使用后在当地形成影响，2018年注册了“图形+魚馬石+YUMASHI”的商标，也是在29类，原告注册的鱼马石的商标行为属于抢注商标，其并没有使用，不应受法律保护，系原告侵犯被告鹏达食品公司的权利；

其次“画马石”与“鱼马石”并不一致，被告鹏达食品公司有合法使用“鱼马石”商标的权利，被告鹏达食品公司与原告的商标在字体、读音、含义上面有差异，属于两个独立的商标，原告不是驰名商标，不应跨类保护；

再次原告对于“鱼马石”商标系抢注行为，被告鹏达食品公司在先注册了“鱼马石”商标且已经使用，在市场上有影响力，原告注册“鱼马石”的商标系恶意抢注行为，其侵犯了被告鹏达食品公司的合法权益。

原告兴达食品公司为证明自己的主张，向本院提交下列证据： 1．营业执照一份，拟证明原告系一个适格的诉讼主体。

被告马正义食品店对该证据无异议。

被告鹏达食品公司对该证据的真实性无异议，同时认为该证据与原告是否系适格的诉讼主体没有关联性。

经审查，本院对该证据予以采信；

2.厂房、生产车间及产品图片打印件一组，拟证明原告公司成立于2010年2月，主要经营罐头食品行业，经过父子两代人长达20年的苦心经营，“画马石”品牌已在水产罐头、水果罐头等细分领域具有行业领先地位的事实。

被告马正义食品店对该证据无异议。

被告鹏达食品公司对该证据的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，该组照片仅仅是证明“画马石”的产品是罐头装及其外观情况，以及涉案厂房中有包装的情况，并不能证明说原告的画马石产品处于领先地位。

经审查，本院认为，鉴于两被告对该组证据的真实性没有异议，故本院对该组证据的真实性予以采信，同时结合原告提交的营业执照，故本院对其要证明的原告公司成立于2010年2月的事实亦予以采信，对于原告要证明的其他部分，本院将在以下予以综合认定，故本院不予采信。

3.《商标注册证》、《商标转让证明》、《商标续展注册证明》、《注册商标变更证明》一组，拟证明原告分别于2003年7月23日申请第3645206号“图形＋画马石＋拼音”商标和2004年7月27日申请第4188601号“画马石”商标，经原告长期使用和宣传，两商标显著性进一步增强，在相关公众中知名度和影响力均较高。

原告于2017年4月24日申请第23735946号“鱼马石”商标，并于2018年7月14日获准注册的事实。

被告马正义食品店对该组证据没有异议。

被告鹏达食品公司对组证据的真实性没有异议。

对证明目的有异议的，首先对于第3645206号“图形＋画马石＋拼音”商标和第4188601号“画马石”商标，注册时间应该是不对的，其应该为2005年和2006年注册的，申请时间被告看不出来。

同时该商标系普通的商标，并不能看出经过长期使用，其显著性进一步增强，知名度和影响力均高。

且“画马石”注册的是自制水产罐头，并不包含被告注册的蔬菜罐头注册类别。

对于“鱼马石”商标是被告鹏达食品公司注册在先并使用，原告注册“鱼马石”商标的行为系抢注行为，其注册第29类的商品类别与被告的鱼马石商标注册的商品类别是完全不一致的，且原告注册的“鱼马石”商标第29类的商品类别中不包括蔬菜罐头。

经审查，本院认为，鉴于两被告对该组证据的真实性没有异议，故本院对该组证据的真实性予以采信。

对于申请时间，经核实本院已予以采信，对于原告要证明的涉案“鱼马石”商标经原告长期使用和宣传，两商标显著性进一步增强，在相关公众中知名度和影响力均较高的事实，鉴于原告未提交有效证据予以佐证，故对该部分本院不予采信。

4.（2019）浙余证民字第561号公证书一份，拟证明被告侵犯涉案商标权等事实。

被告马正义食品店对该证据的真实性无异议，关联性有异议。

被告鹏达食品公司对该证据的真实性没有异议，该证据中被控侵权产品使用的是“鱼马石”商标，故被告鹏达食品公司并没有对原告构成商标侵权。

经审查，鉴于两被告对该证据的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以采信。

对于关联性，本院将在以下予以认定。

5.公证费发票、律师代理费发票各一份，拟证明原告为制止两被告的侵权行为所支付的费用的事实。

被告马正义食品店对该证据无异议。

被告鹏达食品店对该组真实性没有异议，原告没有提交合同，且被告并不构成侵权，故相应的费用应当由原告自己自行承担。

经审查，本院对该组证据予以采信。

6.商标评审委员会作出的《关于第12346540号“魚馬石”商标无效宣告请求裁定书》、《关于第17680272号“鱼马石YUMASHI”商标无效宣告请求裁定书》各一份，拟证明被告的第12346540号、第17680272号商标已被国家工商总局商标评审委员会宣告无效的事实。

被告马正义食品店对该组证据的真实性无异议，关联性有异议。

被告鹏达食品公司对该组证据的真实性没有异议。

同时认为关于第12346540号的裁定书其没有收到过，被宣告无效的过程其不清楚，所以对里面的内容也是不认可的。

对于第17680272号商标宣告无效裁定书，被告鹏达食品公司收到以后已经向法院提起诉讼，目前正在审理当中。

经审查，鉴于两被告对该证据的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以采信。

同时鉴于该两份无效宣告请求裁定书系国家行政管理总局商标评审委员会作出，且经本院庭审后核实，对于第12346540号的裁定书，现已生效。

针对第17680272号宣告无效的裁定书，陈敏向北京市知识产权法院提起了行政诉讼请求撤销宣告无效的裁定，要求国家工商行政管理总局商标评审委员会重新作出裁定，北京市知识产权法院作出（2018）京73行初7027号行政判决书判决驳回陈敏的诉讼请求，后陈敏不服一审判决上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院作出（2019）京行终3026号终审判决驳回陈敏的上诉维持原判，现该判决已生效。

故本院对该组证据予以采信。

7.商标查询信息一份，拟证明第25824783号商标在第29类的“干食用菌”等商品上被驳回，而原告在第29类的“干食用菌”等商品上取得“鱼马石”商标的专用权，两被告在本案的行为已经构成侵害商标专用权的事实。

被告马正义食品店对该证据无异议。

被告鹏达食品公司对该证据的真实性无异议。

同时认为该事实与本案没有关联性。

经审查，鉴于两被告对该证据的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以采信。

被告马正义食品店未向本院提交任何证据。

被告鹏达食品公司为证明其辩称的事实，向本院提交以下证据，本院作如下认定： 1.商标注册证三份，拟证明陈敏注册“鱼马石”早于原告注册的“鱼马石”商标，使用商品为第29类：蔬菜罐头；

腌制蔬菜；

鱼罐头；

水果罐头；

水产罐头等。

原告认为第1234640号、第17680272号商标已经被无效，原告已经提供了证据予以证实，故被告鹏达食品公司没有商标专用权。

对于第25824783号商标，原告认为在干食用菌以果蔬为主的小零食等产品上，已被驳回，而本案讼争的商标是使用在干食用菌上的产品，所以该商标与本案也没有关联性。

被告马正义食品店对该组证据无异议。

经审查，本院认为对于陈敏获准注册的第1234640号、第17680272号商标已经被国家行政管理总局商标评审委员会宣告无效，故对该第1234640号、第17680272号商标本院不予采信，对于陈敏第25824783号商标，经审查，本院对其真实性予以采信，对于关联性本院将在以下予以认定。

2.商标使用授权书三份，拟证明陈敏授权被告鹏达食品公司生产销售经营涉案“鱼马石”商标产品的事实。

原告认为其不清楚，同时认为与本案不具有关联性，其中第1234640号、第17680272号商标已经被宣告无效，故其无权授权被告鹏达食品公司使用。

被告马正义食品店对该组证据无异议。

经审查，本院认为授权书中涉及的第12346540号、第17680272号商标经商标评审委员会宣告无效，故本院对第12346540号、第17680272号商标的授权书不予采信。

对于第25824783号商标的真实性予以采信，对于关联性本院将在以下予以认定。

3.OEM加工协议一份，拟证明被告鹏达食品公司在原告注册“鱼马石”商标前早已进行生产经营。

原告认为该证据系被告鹏达食品公司与案外人签署的，真实性无法核实，同时该合同上加工是“鱼马石”牌丁香鱼罐头与本案诉争的产品不一致，故与本案亦不具有关联性。

被告马正义食品店对该证据无异议。

经审查，该证据系被告鹏达食品公司与案外人签署的，真实性无法核实，故本院对该证据不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告兴达食品公司成立于2010年2月4日,公司类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围包括生产罐头（果蔬罐头、禽畜水产罐头）、调味品（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

晋江市罗山兴达食品厂（原名称：晋江市罗山镇兴达食品厂）分别于2005年2月28日、2006年10月28日经核准注册第3645206号“图形+画马石+HUMASHI”商标、第4188601号“画马石”商标，上述两个注册商标的核定使用商品均为第29类：鱼制食品；

水产罐头；

腌制蔬菜；

肉；

蛋；

食用油；

干食用菌等。

经续展，上述两个注册商标的有效期限分别至2025年2月27日、2026年10月27日。

经核准，上述两个注册商标于2015年10月13日转让至原告兴达食品公司名下。

原告兴达食品公司于2018年7月14日经核准注册第23735946号“鱼马石”商标，该商标的核定使用商品为第29类：果肉、干食用菌、豆腐制品等，有效期限至2028年7月13日。

被告马正义食品店系个体工商户，经营者马永，注册日期为2016年3月10日。

经营范围为：食品经营；

食品销售；

货运；

普通货运。

经营场所为浙江省余姚市农副产品批发市场。

现经营状态为存续。

被告鹏达食品公司成立于2016年10月9日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为500000元，经营范围包括预包装食品批发、零售。

陈敏（系被告鹏达食品公司法定代表人）于2018年11月14日经核准注册第25824783号“图形+魚馬石+YUMASHI”注册商标，该商标的核定使用商品为第29类：肉；

鱼制食品；

水产罐头；

腌制蔬菜；

蛋；

食用油（截止），有效期限至2028年11月13日。

2018年12月1日，陈敏与被告鹏达食品公司签订《商标使用许可合同》一份，约定陈敏许可被告鹏达食品公司使用上述商标，性质为普通许可，并对许可使用的地域、期限等事项作出约定。

另，陈敏分别于2016年2月16日、2016年10月7日经核准注册第12346540号“魚馬石”商标、第17680272号“鱼马石+YUMASHI”商标，原告兴达食品公司分别于2016年7月25日、2017年5月25日提出无效宣告申请，现经本院核实，商标评审委员会均予以无效宣告。

2019年4月2日，原告兴达食品公司的法定代表人吴国清向浙江省余姚市公证处申请办理相关的证据保全公正。

吴国清及陈水金会同公证员张某和施奕伊来到浙江省余姚市丰山路南侧一外墙上挂有“余姚市，公证员用自带手机（带摄像功能）对该市场的外观现状以及入口进行拍照。

拍得照片一张，随后，该四人进入该市场后，进入一挂有“副食二区（55-90）”字样字牌的市场内，公证人员用自带手机（带摄像功能）对该外观现状进行拍照，拍得照片一张。

后该四人来到一处墙上挂有包含“小马干货批发”等字样字牌的店铺，公证人员用自带的手机（带摄像功能）对店铺外观现状进行拍照，拍得照片一张。

吴国清、陈水金以普通消费者的身份购买了“油香茶树菇”一箱，陈水金付款后，吴国清、陈水金将所购得商品带回公证处。

随后，公证员用公证处照相机对所购商品进行拍照拍得照片六张，拍照结束后，吴国清打开购得商品的外包装后随机抽取一瓶商品，公证员用公证处照相机进行拍照，拍得照片四张，所购商品由公证处进行封签，公证员用公证处的照相机对封签后的商品进行拍照，拍得照片六张。

拍照结束后，封签后的所购商品交给吴国清保管。

照片显示产品外包装及产品瓶盖均突出使用“魚馬石”标识，产品瓶体正面标签标注有第25824783号注册商标中的图形及“魚馬石”标识，该商标中的“ＹＵＭＡＳＨＩ”标识在正面标签和瓶盖并不显著，产品外包装箱和产品瓶体背面标签均标注商标持有人为被告鹏达食品公司。

浙江省余姚市公证处并于2019年4月2日出具了（2019）浙余民字561号公证书一份。

原告为本案支出公证费3080元、律师代理费8000元。

另查明，被告马正义食品店的涉案被控侵权产品系来自于被告鹏达食品公司。

本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，原告兴达食品公司主张保护的商标标识为核定使用商品类别第29类的第3645206号“图形+画马石+HUMASHI”商标、第4188601号“画马石”商标、第23735946号“鱼马石”商标，因原告兴达食品公司并未实际使用第23735946号商标，故被告鹏达食品公司对此项主张的抗辩合理有据，本院予以采纳。

被告鹏达食品公司被授权使用的第25824783号商标核定使用的商品为肉；

鱼制食品；

水产罐头；

腌制蔬菜；

蛋；

食用油（截止）。

被控侵权商品系油香茶树菇罐头,其主材为茶树菇，属于食用菌的范畴，与干食用菌在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面均有相同之处，故被控侵权商品应当属于干食用菌的范畴。

现被告鹏达食品公司委托他人生产，被告马正义食品店销售涉案被控侵权商品油香茶树菇罐头，已经超出被告鹏达食品公司被授权的第25824783号注册商标核定商品的范围。

另原告兴达食品公司持有的第3645206号“图形+画马石+HUMASHI”商标、第4188601号“画马石”商标，上述两个注册商标的核定使用商品均为第29类：鱼制食品；

水产罐头；

腌制蔬菜；

肉；

蛋；

食用油；

干食用菌等。

故被控侵权商品油香茶树菇罐头属于原告兴达食品公司持有的第3645206号、第4188601号商标的核准注册使用商品范围。

且被告鹏达食品公司被授权使用的第25824783号商标核定使用的商品范围包含于原告兴达食品公司持有的第3645206号、第4188601号商标核准使用的商品范围内。

被告鹏达食品公司委托他人生产，被告马正义食品店销售的产品外包装及产品瓶盖均突出使用“魚馬石”标识，产品瓶体正面标签标注有第25824783号注册商标中的图形及“魚馬石”标识，该商标中的“YUMASHI”标识在正面标签和瓶盖并不显著，故对于一般公众的注意力而言，具有显著突出效果的为“魚馬石”标识。

而该标识与已被宣告无效的第12346540号“魚馬石”商标高度一致，且字体、视觉效果与原告兴达食品公司的第4188601号“画马石”商标构成近似，另结合原告兴达食品公司，被告鹏达食品公司同为地处福建省的从事罐头制造、销售行业的企业，原告兴达食品公司享有商标专用权的“画马石”商标早于2005年就经核准注册并使用至今，而被告鹏达食品公司法定代表人陈敏于2016年开始注册“鱼马石”系列商标，两者字形、外观极易混淆，尤其是陈敏注册的第25824783号“图形+魚馬石+YUMASHI”商标，与原告兴达食品公司的第3645206号“图形+画马石+HUMASHI”商标，同为图形、汉字、拼音的组合商标，其注册“鱼马石”系列商标实难认定为不具有攀附“画马石”商标的善意。

故综合考虑本案实际情况，被告鹏达食品公司关于在涉案商品中系使用第25824783号商标的抗辩，无事实依据，本院不予采纳，并认定被告鹏达食品公司在涉案产品中突出使用了原告兴达食品公司的第3645206号商标、第4188601号商标近似的标识。

综上，一般公众在购买涉案商品时，足以导致对商品来源产生混淆及误认。

被告鹏达食品公司未经原告兴达食品公司许可，实施了制造、销售侵害其注册商标的商品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额，本院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度以及原告兴达食品公司为制止侵权所产生的合理费用等因素确定，同时考虑到原告兴达食品公司亦向浙江省杭州市萧山区人民法院提起了与本案被控侵权商品相同的诉讼，且被告亦是本案被告鹏达食品公司，故酌情确定赔偿额（含合理费用）为36000元。

经庭审调查，被告马正义食品店所销售的涉案产品均来源于被告鹏达食品公司，且原告兴达食品公司也未举证证明被告马正义食品店系明知所销售的是侵权商品，对原告兴达食品公司要求被告马正义食品店赔偿经济损失及因维权而产生的合理费用的主张，本院不予支持。

至于原告兴达食品公司主张被告马正义食品店、被告鹏达食品公司销毁库存侵权产品等物品的主张，原告兴达食品公司并未提供充分证据证明存在库存产品等物品，对此项诉请，本院不予支持。

综上，对于原告兴达食品公司合理的诉请，本院予以支持。

据此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告福建省莆田鹏达食品有限公司立即停止制造、销售侵害福建省晋江兴达食品有限公司第3645206号、第4188601号注册商标专用权的产品；

二、被告福建省莆田鹏达食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告福建省晋江兴达食品有限公司经济损失（含合理费用）36000元；

三、被告余姚市马正义食品店立即停止销售侵害原告福建省晋江兴达食品有限公司第3645206号、第4188601号注册商标专用权的产品；

四、驳回福建省晋江兴达食品有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告福建省晋江兴达食品有限公司负担725元，由被告福建省莆田鹏达食品有限公司负担1425元，被告负担的款项限于本判决书生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：中国银行宁波市分行。

如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案庭室，汇款时一律注明原审案号。

逾期不交，作自动撤回上诉处理。