山西省大同市中级人民法院民事判决书（2016）晋02民初65号原告：大同市春毅发展有限责任公司，住所地大同市城区魏都大道云中商城**。

法定代表人：韩春毅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李晨遥，山西晨遥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘韦钰，山西晨遥律师事务所律师。

被告：山西凤临阁餐饮有限公司，住所地：大同市鼓楼西街凤临阁。

法定代表人：侯建军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔占军，山西焦点律师事务所律师。

被告：大同市琵琶老店餐饮有限公司，住所地：大同市城区下寺坡街凤临阁南广场。

法定代表人：侯建军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁久成，山西焦点律师事务所律师。

原告大同市春毅发展有限责任公司（以下简称春毅公司）与被告山西凤临阁餐饮有限公司（以下简称凤临阁公司）、大同市琵琶老店餐饮有限公司（以下简称琵琶老店公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告春毅公司的法定代表人韩春毅及其委托诉讼代理人李晨遥、刘韦钰，被告凤临阁公司和琵琶老店公司的法定代表人侯建军及凤临阁公司的委托诉讼代理人崔占军、琵琶老店公司的委托诉讼代理人袁久成到庭参加诉讼。

本院审理过程中，2016年3月15日，因本案当事人就涉案商标向国家商标局提起连续三年不使用撤销申请，本案中止审理。

2019年10月11日，本案恢复审理。

本案现已审理终结。

大同市春毅发展有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告山西凤临阁餐饮有限公司、大同市琵琶老店餐饮有限公司立即停止对原告“琵琶老店”（商标类别为43类）注册商标专用权的侵权行为。

2、依法判决被告山西凤临阁餐饮有限公司、大同市琵琶老店餐饮有限公司在大同晚报等媒体消除影响、赔礼道歉。

3、依法判决被告大同市琵琶老店餐饮有限公司立即变更公司名称，停止在其公司名称中使用“琵琶老店”的侵权行为。

4、依法判决被告大同市琵琶老店餐饮有限公司、山西凤临阁餐饮有限公司向原告赔偿人民币10万元并承担连带赔偿责任。

5、本案诉讼费用由二被告承担。

本院审理过程中，春毅公司变更第4项诉讼请求为依法判决被告琵琶老店公司、凤临阁公司向原告赔偿人民币100万元并承担连带赔偿责任。

事实和理由：原告大同市春毅发展有限责任公司成立于1997年2月19日，2008年7月2日申请注册“琵琶老店”文字商标，申请号为6817692。

2010年6月7日完成注册，注册号为6817692，商标类别为43-餐饮服务（餐厅、备办宴席、咖啡厅、饭店等类），使用期限为2010年6月7日-2020年6月6日。

2010年12月7日，原告又成功注册了“琵琶老店”logo图标（第7548518号），核定类别同上。

原告于2009年8月13日在媒体刊登琵琶老店文献征集，2011年4月7日在媒体刊登广告声明琵琶老店商标注册成功，经营范围：餐饮、酒店，咖啡店、宾馆。

原告自商标注册申请至注册登记前后期间，投入巨资在广告宣传、产品营销以及商业服务领域对“琵琶老店”予以宣传并开展了一系列经营活动，同时对琵琶老店客栈进行整体规划和实体装修及运营。

被告山西凤临阁餐饮有限公司成立于2002年5月17日，被告大同市琵琶老店餐饮有限公司成立于2009年8月6日。

2016年7月起，被告山西凤临阁餐饮有限公司未经原告许可在大同晚报及被告经营区域醒目位置突出使用与原告注册商标文字及图形完全相同的“琵琶老店”字样及图形进行餐饮业宣传，在其商业经营区域的门牌，灯笼，广告围挡以及营业场所内的装饰设施、物品、消费宣传等内容上使用原告注册的“琵琶老店”商标，肆意侵犯原告注册商标专用权。

被告大同市琵琶老店餐饮有限公司设立时，在明知原告“琵琶老店”商标已经申请注册的情况下，仍然在其企业名称中使用原告的注册商标“琵琶老店”作为其企业字号，且经营范围与原告申请并获得专用的注册商标为同一类别第43类（餐饮服务类别），与被告山西凤临阁餐饮有限公司共同进行侵权。

综上所述，原告认为，“琵琶老店”系原告享有专用权的注册商标，依据我国《商标法》第3条规定，原告享有专用权，未经原告许可任何人和单位均不得使用。

二被告的行为违反了我国《商标法》第57条、第58条、63条及《反不正当竞争法》的相关规定，其行为违法。

凤临阁公司辩称，1、凤临阁公司没有任何侵权行为；

2、琵琶老店公司的宣传行为与凤临阁公司无关。

琵琶老店公司辩称，1、“凤临阁”、“琵琶老店”是众所周知的大同百年老字号，历史文化悠久灿烂，并非原告独创。

2、大同市琵琶老店餐饮有限公司是原告注册“琵琶老店”43类商标（注：非驰名商标）之前，经国家工商行政管理机关核准登记注册的企业法人，依法享有名称权。

3、大同市琵琶老店餐饮有限公司这一被核准登记的企业名称，是由行政区域、企业字号、经营范围以及组织结构形式构成。

“琵琶老店”作为企业字号，是区别于此企业与彼企的重要标志，与商品或服务标识无关。

所以，一方面在其经营场所使用自己的字号，是现实生产经营活动中的约定俗成的习惯用法。

另一方面，也是为了积极配合我市主办山西省旅游发展大会而对大同的百年老字号做出的保护性公益宣传，不会对与原告注册商标所标志的产品和服务混同，更不会对公众产生消费误导。

第三方面，琵琶老店公司同样拥有着“琵琶老店”若干类型的注册商标，而原告根本没有与注册商标相关的产品或服务，当然不可能对原告商标专用权造成任何侵害。

4、原告虽然注册了包括“琵琶老店”43类商标在内的数百个不同类别的商标，但至今均没有使用，也没有冠以该“琵琶老店”商标的任何产品或服务。

为此，大同市琵琶老店餐饮有限公司，已经于2016年8月1日，依法向国家工商管理总局商标局对相关商标申请了“撤销三年不使用”同时提出了对这些商标的注册申请，商标局正式受理了此案。

为此我们在开庭前向立案庭提交了中止诉讼申请。

5、即便原告对“琵琶老店”43类商标享有专用权，那么，原告诉大同市琵琶老店餐饮有限公司侵害其商标专用权所依据的全部“事实”也不足以证明琵琶老店公司的行为构成对其商标专用权的侵害。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据并陈述了意见，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

一、对于各方当事人无异议的证据和事实，本院查明如下：（一）“琵琶老店”标识的渊源“琵琶老店”形成于大同地区的历史轶闻，是大同地区的历史文化遗传。

相传汉朝王昭君出塞时，路过平城（大同古称）六福巷，住宿“东胜客栈”时，王昭君常常手抱琵琶忧歌一曲，述说家国情怀，感念儿女情长。

“东胜客栈”便以昭君琵琶之音远近闻名，“东胜客栈”亦因此改名“琵琶老店”。

后在该店门楣上方悬挂的“琵琶老店”匾额相传为唐代著名书法家柳公权亲笔书写。

该匾额为“琵琶老店”镇馆之宝一直悬挂到二十世纪60年代。

后因客栈停业，该匾额保存在大同市博物馆至今。

六福巷亦被后人以“琵琶老店”代称。

（二）与权利商标有关的事实2008年7月2日，春毅公司申请注册“琵琶老店”文字商标，申请号为6817692；

2010年6月7日完成注册，注册号同前；

核定服务项目（第43类）：餐厅，活动房屋出租，养老院，日间托儿所（看孩子），动物寄养；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，备办宴席，咖啡馆，自助餐厅，饭店；

使用期限为2010年6月7日至2020年6月6日。

2009年7月16日，春毅公司申请注册“店老琶琵”商标（指定颜色），申请号为7548518；

2010年12月7日完成注册，注册号同前；

核定服务项目（第43类）：自助餐厅，餐厅，饭店，活动房屋出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子），动物寄养，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，备办宴席，咖啡馆；

使用期限为2010年12月7日至2020年12月6日。

2010年8月27日，春毅公司申请注册“店老琶琵”商标，申请号为8616770；

2011年10月14日完成注册，注册号同前；

核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处），临时住宿处出租，寄宿处，供膳寄宿处，餐馆，寄宿处预订，旅馆预定。

自助餐馆，快餐馆，鸡尾酒会服务，假日野营住宿服务，预定临时住宿。

汽车旅馆，酒吧，流动饮食供应，茶馆，预定临时住所；

使用期限为2011年10月14日至2021年10月13日。

2011年10月15日，春毅公司授权大同市城区琵琶老店管理中心（以下简称琵琶老店管理中心）、大同市春意盎然酒店管理有限公司（以下简称春毅盎然酒店）使用上述第7548518号和第8616770号权利商标。

另查，春毅公司主张的上述权利商标曾被琵琶老店公司提起连续三年不使用撤销申请，国家商标局最终均认定申请撤销理由不成立，维持上述商标的注册。

琵琶老店公司不服该决定，以国家商标局为被告向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销该决定，该院维持商标局决定，判决驳回琵琶老店诉讼请求。

琵琶老店公司不服该判决，上诉北京市高级人民法院，该院终审判决驳回上诉，维持原判。

以上国家商标局决定、法院判决认定如下事实：春毅公司于指定期间在核定服务上对上述权利商标进行了持续的广告宣传，具有使用上述商标的真实意图，进行了实际使用诉争商标的准备工作；

且进行了实际经营，向消费者提供了住宿及餐饮服务。

春毅公司对上述商标进行了真实、有效的商业使用。

（三）与被控侵权标识有关的事实2009年8月6日，琵琶老店公司成立，法定代表人为侯建军，企业经营范围为餐饮，酒、零售预包装食品（以上凭许可证方可经营），食品加工配送，饭店项目建设相关服务，停车服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

住所为大同市下寺坡凤临阁南广场。

2010年11月28日，琵琶老店公司对“琵琶老店”完成商标注册；

核定服务项目（第36类）：不动产出租，住所（公寓），不动产评估，商品房销售，不动产代理，金融服务，保险，经纪，代管产业，典当；

注册有效期至2020年11月27日。

2011年3月7日，琵琶老店公司对“琵琶老店”完成商标注册；

核定服务项目（第35类）：广告，工商管理辅助，进出口代理，替他人推销，替他人采购（替其他企业购买商品或服务），人事管理咨询，办公机器和设备出租，会计，商业管理辅助，商业调查；

注册有效期至2021年3月6日；

2011年12月28日，琵琶老店公司对“琵琶老店”完成商标注册；

核定服务项目（第39类）：观光旅游，安排游览，旅行社（不包括预定旅馆），导游，旅行陪伴，拖运，汽车出租，汽车运输，货运，贮藏；

注册有效期至2021年12月27日。

2016年7月5日琵琶老店公司于大同晚报第八版刊登名为“琵琶老店重张在即，诚聘精英加盟”的招聘广告，为琵琶老店公司招聘餐饮员工。

该广告主要内容为“凤临阁、琵琶老店，是历史悠久、人文厚重的古城大同最具代表性的老字号。

凤临阁复兴重张五周年，已成为大同最具代表性的文化符号之一，如今，琵琶老店又将重归古城文化视野，为大同名城复兴再添动人新韵”“琵琶老店（餐饮）是凤临阁餐饮有限公司继凤临阁酒楼后亲情传承的又一大同老字号，位于古城核心鼓楼西街西侧。

早在2009年凤临阁复兴开张之际，琵琶老店已经拿到‘身份证’，经过5年悉心打造，不日将正式开门迎宾。

……”2018年4月27日上午，山西省大同市御城公证处公证员经春毅公司、琵琶老店管理中心、春意盎然酒店申请，从位于大同市城区清远街南侧B区2号商铺“琵琶老店客栈”东侧出发，往鼓楼西街方向步行至凤临阁，沿路以及在凤临阁外围、南广场对标有“琵琶老店”字样的建筑物和周边围栏的图片、文字进行拍照，进行证据保全。

该公证显示琵琶老店公司营业场所周围置有内容为“琵琶老店大同客栈第一老字号”的广告围栏、其悬挂的灯笼及入口牌匾上均由“琵琶老店”字样。

（四）本案其他相关事实2002年5月17日，凤临阁公司成立，法定代表人侯建军，经营范围为零售烟；

餐饮；

零售酒；

零售预包装食品；

乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）。

住所为大同市鼓楼西街凤临阁。

该公司经营多年，多次进行广告宣传，被大众认可，在大同及周边地区享有美誉。

以上事实，有北京市高级人民法院（2019）京行终4226号终审判决及相关判决文书，以及以下证据在卷佐证，包括春毅公司提交的如下证据：1.刊登于2016年7月5日大同晚报第八版广告；

2.相关（2018）晋同御证民字第6934号公证书及相关照片；

3.刊登于2012年7月17日大同晚报“凤临阁：百年老店再领风骚”的专版文章。

4.华严寺景区参观券。

以及凤临阁公司和琵琶老店公司提交的如下证据：1.大同市城区地方志编纂委员会编纂的《大同市城区志》，由河北教育出版社出版、赵佃玺所著的《老大同轶闻趣事》、《老大同史记典故》及《老大同风土人情》，由中国农展出版社出版、姚宾主编的《名城大同》；

证据组2.分别刊登于2011年3月30日、2013年6月9日、2014年12月25日、2015年6月8日、2016年1月13日、2016年7月5日大同晚报的凤临阁公司广告；

证据3.大同日报传媒集团有限公司出具的收据。

二、对于各方当事人提交的有争议的证据，本院认定如下：（一）春毅公司向本院提交如下证据，用以证明其二被告侵权事实：百度贴吧爱同吧名为“昭君出塞千古文，琵琶老店庭院深”的贴吧文章。

凤临阁公司与琵琶老店公司质证认为，上述证据与待证事实并无关联，不予认可。

本院认为，该证据为贴吧摘录文章，具体来源不明，其内容真实性无从考证，本院不予采信。

（二）春毅公司向本院提交如下证据，用以证明其侵权损失情况：证据1.春毅公司于2011年和2012年与大同市盛福有限责任公司签订的定制琵琶老店广告宣传红酒以及相应发票。

证据2.2016年7月1日至2017年6月30日、2018年7月1日至2019年6月30日琵琶老店客栈运营情况电子系统汇总表。

凤临阁公司与琵琶老店公司质证认为，上述证据与待证事实并无关联，不予认可。

本院认为，原告提供的上述证据无法证明诉称侵权行为对原告造成的损失，本院不予采信。

（三）二被告向本院提交如下证据，用以证明其对“琵琶老店”的使用具有合法来源：1.大同市发展和改革委员会出具的同发改投资发（2010）第6号文件；

2.2009年12月24日形成的《九楼巷休闲文化区的开发、规划和可持续经营》报告；

3.2014年6月形成的《大同九楼巷项目整体策划前期方案》；

4.同国用（2014）第000933号土地证。

春毅公司质证称上述证据与待证事实并无关联，不予认可。

本院认为，不能证明二被告有权使用诉争商标，本院不予采信。

（四）二被告向本院提交如下证据，用于证明原告恶意注册商标，谋求不正当利益：春毅公司注册商标名录及原告法人韩春毅发给二被告法人候建军的短信。

春毅公司质证称原告享有的注册商标系原告依法注册，并不违反商标法的规定，短信内容为基于避免本案诉争注册商标被不当使用，而意图进行协商，并不违反法律规定。

本院认为，上述证据与本案争议事实并无关联，本院不予采信。

本院认为：一、春毅公司主张的三个权利商标均处于注册有效期限内，春毅公司作为上述商标的注册人及实际使用人所享有的权利受到法律保护，有权以自己名义对侵上述权利商标的侵权行为主张权利，提起本案诉讼。

二、就法律适用而言，本院于2016年9月20日受理本案，故本案实体问题的审理应适用2013年修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）。

三、对于凤临阁公司和琵琶老店是否存在春毅公司诉称侵权行为的问题，本院评析如下：首先，关于凤临阁公司是否存在诉称侵权行为问题，本院认为：一方面，二被告为各自独立的民事主体，原告所提交的证据不能证明被告凤临阁公司使用原告权利商标的客观事实，应当承担举证不力的法律后果。

同时，被告凤临阁公司经营多年，被大众认可，具有广泛的美誉度，其没有必要放弃知名度高及商誉优良的自身商标，转而攀附其他商标，即凤临阁公司主观上没有攀附原告注册商标的主观动机。

故，春毅公司对凤临阁公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

其次，关于琵琶老店公司是否存在诉称侵权行为的问题。

本院认为，琵琶老店公司对“琵琶老店”的使用，是对其字号的合法使用，并未侵犯原告的权利商标。

一方面，诉称侵权行为是琵琶老店公司对其字号的使用，不构成商标性使用。

《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。

故，是否构成侵害商标专用权的行为，首先应考虑被控侵权标识是否构成商标性使用。

本案中春毅公司诉称琵琶老店公司的侵犯其权利商标的行为包括：1、琵琶老店公司在广告中宣传“琵琶老店（餐饮）”；

2、琵琶老店公司在其经营场所围栏宣传“琵琶老店大同客栈第一老字号”；

3、琵琶老店公司在其经营场所悬挂的灯笼及入口牌匾上均有“琵琶老店”字样。

但是，琵琶老店公司为依法成立的企业法人，其经营范围包括餐饮，其字号为“琵琶老店”，故其有权在经营范围内使用宣传其字号，并不构成商标性使用。

另一方面，琵琶老店公司对其字号的使用并未侵犯原告的商标专用权。

《商标法》第五十七条同时规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为包括将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

故判断使用企业字号是否构成商标侵权的关键在于是否容易使相关公众产生混淆误认。

本案中，春毅公司请求保护的权利商标显著性较弱。

《商标法》第公司九条第一款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

”显著性是商标所具有的识别商品或服务来源，并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。

原告诉争的权利商标文字和图形来源于大同历史轶闻，并非独创所得，其固有显著性较弱；

同时，现有证据未能证明原告对诉争商标已经通过大量的使用行为克服了标识本身获得显著性较弱的缺陷，未能证明其与诉争权利商标建立起唯一、稳定的对应关系，不利于相关公众对该商标对商品和服务来源加以识别，即诉争商标的获得显著性不足。

总之，诉争注册商标的显著性不足，并未与原告之间建立起唯一的、稳定的联系，相关公众无法通过该商标识别商品来源。

琵琶老店公司对其字号的使用并不能使相关公众对原、被告产生混淆和误认。

综上，琵琶老店公司使用“琵琶老店”标识具有合法性和正当性，其对“琵琶老店”字号的使用，不足以导致相关公众的混淆误认。

故不宜认定琵琶老店公司使用“琵琶老店”标识构成对春毅公司注册商标的侵权。

故，春毅公司对琵琶老店公司该项的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

四、关于被告的行为是否构成不正当竞争行为的问题。

《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）相关规定，不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反《不正当竞争法》的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

混淆行为是不正当竞争行为的主要表现形式之一，其行为目的是引导相关公众将自己的商品或服务误认为是他人商品、服务或者与他人存在特定联系，其行为结果是致使其他经营者或消费者因此混淆行为而受损。

本案中，一方面，如前所述，由于原告请求保护的权利商标显著性较弱，未能让相关公众在原告和“琵琶老店”直接建立起唯一、稳定的对应关系；

同时原告未能提供证据证明被告使用“琵琶老店”标识的行为使相关公众将原、被告相混淆。

另一方面，原告亦未能举证证明因被告使用“琵琶老店”标识致使原告受损之事实。

即，未有证据证明被告使用“琵琶老店”标识的行为构成不正当竞争行为。

故，原告春毅公司的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。

另外，原告在本案诉讼中变更诉讼请求，但并未依《诉讼费用缴纳办法》的规定补缴诉讼费用，故本院对此变更请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法（2013年修正）》第九条、第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条之规定，判决如下：驳回原告大同市春毅发展有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告大同市春毅发展有限责任公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。