山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1557号上诉人（原审被告）：泗水县奥祥大酒店有限公司，住所地山东省济宁市泗水县泗河办圣融庭院小区。

法定代表人：姜鸿峰，总经理。

委托诉讼代理人：李明，男，1974年6月25日出生，汉族，住泗水县，系公司职员。

委托诉讼代理人：孙建华，山东泗水滨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7-5号。

法定代表人：胡芝容，董事长。

委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。

上诉人泗水县奥祥大酒店有限公司因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院于2020年2月17日作出的（2019）鲁0881民初933号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

泗水县奥祥大酒店有限公司上诉请求：上诉人不服原审判决金额30000元，请求依法撤销(2019)鲁0881民初933号民事判决，并改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求。

事实和理由：一、原审对已为生效判决认定的事实不予采信，且判决结果违反相同案件的在先生效判决，违反司法解释规定，请求上级法院依法纠正。

1、原审认定：上诉人所提供的两份生效判决“系打印件、且不完整，对该证据的证明效力不予认定”。

该事实认定、证据采信明显《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十三条第一款第(五)项之规定，对应当由人民法院司法认知的免证事实，以当事人举证判决不完整为由不予采信，不能成立。

因上诉人并非该案当事人，上诉人通过其他渠道获得了原审举证六的二份生效判决中包括案号、当事人信息、法院判决理由、判决结果等内容，并将打印件提交原审法院。

在此同时，上诉人也积极通过司法裁判公示网站查询，因相关人民法院公示问题未查找到公示的判决。

为有助于查明事实，上诉人在庭审中要求法院对同为上述生效判决的当事人即被上诉人核实该判决的真实性，或者责令其举证，并可以通过司法系统进行内部查询(判决结尾处附有“案件唯一码”，供微信“扫一扫”即可查询到案件审理过程、合议庭组成等信息)。

但原审判决未向当事人之一的被上诉人调查、或提供其他方式核实上诉人原审举证的生效判决，直接对该两份判决不予采信，认定事实不清，违背证据规则。

2、(2018)琼01民初第860号、第861号民事判决，原告均为本案被上诉人，均系以本案相同的事实理由提出相同的诉讼请求，被告均系与被上诉人的关联企业“重庆家贵富侨足浴有限公司”(以下简称家贵富侨公司)加盟联营，判决均因家贵富侨公司与被上诉人同样享有涉案商标使用权并许可其加盟商使用不属侵权，驳回了被上诉人的诉讼请求。

本案的判决结果明显违背上述生效判决结果，导致对相同原告、相同事实和诉请作出了与生效判决截然相反的判处结果，明显不当。

二、原审对本案商标使用性质为商标使用权人与他人联营使用的性质未予考虑，认为属于单纯再许可使用性质、进而对上诉人的合同使用行为认定属于侵权，显属定性不当，1、上诉人与家贵富侨公司系联营合作关系，本案足浴店系上诉人与家贵公司家在合作期限和指定地点开设富侨足浴连锁分店，属于联合经营；

该足浴店使用“富侨”等商标实际上系家贵富侨公司与人联营、共同使用性质。

原审认为家贵公司在本案中仅属许可他人使用，没有考虑该商标使用权人的联营性质，对案件定性不当。

2、因家贵富侨公司系“富侨”商标共同使用人，并先后获得原商标注册人重庆富侨保健服务有限公司、受让人即被上诉人授权，在该商标有效期内使用富侨商标。

鉴于家贵富侨公司享有富侨商标的合法使用权，并以该商标使用权与上诉人联合经营足浴项目，并授权我公司在联营项目中使用该商标。

上诉人经查看相关商标权属资料、使用权许可证明后，基于与家贵公司联营而使用富侨商标具有合法来源和权利依据，没有侵权故意或其他过错，不构成对被上诉人的侵权。

原审认定上诉人属于侵权不能成立，请予依法纠正。

三、本案在未经处理家贵富侨公司与被上诉人商标使用权争议，或者通知家贵富侨公司参加诉讼的情况下，直接认定家贵富侨公司与上诉人联营体使用富侨商标构成侵权，遗漏必须参加诉讼的当事人，且可能损害案外人合法权利，程序违法亦应纠正。

本案争议实质上系被上诉人与家贵公司之间的商标使用权争议，且家贵公司已经向原审法院提供证明，要求享有权利、承担责任并建议被上诉人直接起诉家贵公司。

鉴于被上诉人与家贵公司均系从原商标所有人处取得商标使用权，本案应当以上诉人与家贵公司联营使用涉案商标不构成侵权驳回被上诉人原审诉讼请求。

否则，亦应中止诉讼或驳回起诉，待被上诉人与家贵公司纠纷处理完毕后再另行处理本案争议；

或者依法追加家贵公司为本案当事人，通知其参加诉讼，以有助于查明事实、分清责任、正确处理涉案纠纷，并防止判决结果损害案外人权利。

综上所述，特此上诉，请求明察公断，依法改判。

被上诉人未提交答辩意见。

原审原告向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即停止侵犯原告第1967348号“”、第5054170号“”、第3959241号“”等商标的注册商标专用权；

2、依法判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币20万元；

3、依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：重庆富侨保健服务有限公司先后核准注册了第1967348号“”商标、第3959241号“”商标、第5054170号“”商标，上述商标核定服务项目涉及第42类、第44类，包括：按摩、理疗、保健、美容院、公共卫生浴等。

2012年8月27日，上述商标核准转让给原告富侨公司。

其中第1967348号商标“”于2019年1月13日经核准转让给重庆辰希健康管理有限公司，后者又于同年1月15日将该商标授权给本案原告独占许可使用，并授权本案原告有权以自己的名义维权。

现上述商标注册期限均经续展在有效期内。

重庆富侨保健服务有限公司和富侨公司经营的“富侨”品牌获得了诸多荣誉。

中国质量检验协会分别于2003年12月15日、2006年2月颁发“全国行业质量示范企业”、“全国质量服务诚信示范企业”、“中国质量检验协会团体会员单位”的荣誉证书；

2005年1月，国际养生保健学会授予“国际优秀养生保健行业明星奖”；

2006年6月，中国消费者报社、《全国诚信单位光荣榜》活动组委会授予第四届“全国诚信单位光荣榜”上榜荣誉单位；

2012年4月，在“健康中国千鹤奖”评选中被评为“2012最具社会责任感单位”；

2014年11月，被中国足部反射区健康法研究会授予“中国反射学事业突出贡献奖”称号。

2004年10月、2007年12月，2010年2月,“富侨及图形”商标先后被认定为重庆市著名商标。

国家工商行政管理总局商标局于2014年9月4日作出商标驰字【2014】247号批复，认定第1967348号“富侨及图”商标为驰名商标。

2015年7月，重庆市品牌学会授予“富侨及图形”商标五星品牌评价证书。

2012年3月18日，家贵富侨公司与本案被告签订《合作协议》，协议约定双方合作地址为山东省济宁市泗水县泗河办圣融庭院小区，家贵富侨公司负责提供“家贵富侨”、“富侨”品牌以及管理人员派遣，享有该店盈利或亏损的20%，本案被告负责店的装修、设备设施等，享有公司盈利或亏损的80%。

同日，家贵富侨公司出具《授权书》，授权本案被告在上述合作地址开设重庆“家贵富侨”、“富侨”连锁泗水县分店，使用“家贵富侨”、“富侨”商标及文字，并声明该店在使用“家贵富侨”商标时，自主经营、自负盈亏，自主承担经营中的债权债务及一切责任。

2018年4月3日，山东省聊城市鲁西公证处的公证人员与申请人聊城市东昌府区北斗星企业管理咨询有限公司的的代理人谢朝盛指定的参加人周高洁，来到位于山东省济宁市圣融庭院西侧的富侨足浴，周高洁对店内装饰装潢拍摄照片九张，在该店内消费120元，取得盖有“泗水县奥祥大酒店有限公司发票专用章”的票据和银联商务签购单各一张，重庆富侨足浴泗水（奥祥）店订位卡一张，并对该店面进行拍照。

公证员据此出具（2018）鲁聊城鲁西证经字第329号公证书。

该公证书所附的照片显示，该店面的门头使用“富侨足浴”四个大字，店内前台处的墙壁上有“重庆富侨足浴奥祥店”字样，店内毛巾和床单等用品上有“富侨及图”等标识，店内墙壁上展示有“富侨简介”。

原告为本案支出了取证消费费用120元。

另查明，原告富侨公司成立于2011年10月11曰，注册资本10000万港元，经营范围：企业管理咨询服务、经营足浴室、茶座、保健按摩等。

被告奥祥大酒店为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2012年3月20日，住所地为济宁市泗河办圣融庭院小区，经营范围为食品销售、住宿、足浴。

法定代表人为姜鸿峰。

该公司的注册资本于2018年6月28日由100万元变更为300万元。

一审法院认为,原告系第1967348号、第5054170号、第3959241号注册商标的专用权人，有权以自己的名义对侵犯其上述商标的行为提起诉讼。

本案中，被告奥祥大酒店在店面招牌、室内墙壁、室内用品等多处使用的“富侨”、“富侨+图形”字样，与原告享有的第5054170号“”、第1967348号“”、第3959241号“”注册商标分别构成近似，该事实清楚，本院予以确认。

对于被告辩称其与家贵富侨公司系合作经营、有权使用“富侨”商标的观点，本院认为，即使《授权书》（重庆富侨保健服务有限公司于2004年5月2日出具）是真实的，家贵富侨公司仅有权使用“富侨”商标，但并没有再行许可他人使用“富侨”商标的权利。

《合作协议》及《授权书》中关于提供“富侨”商标的条款实质上系再行许可他人使用，并未经过原告的许可，侵犯了原告注册商标专用权。

被告未经合法许可而使用“富侨”商标，未尽到必要的审慎注意义务，存在过错，属于对原告注册商标专用权的侵害，被告的该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被告未经注册商标专用权人许可，在店面招牌、室内装潢、室内用品等多处使用“富侨”字样，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为与原告的涉案商标有特定的联系，容易导致公众混淆，故本院认定被告的行为侵犯了原告对第1967348号“”、第5054170号“”、第3959241号“”注册商标的专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于原告要求被告赔偿经济损失及合理开支共20万元，因原告未向本院证明其因被告侵权所遭受的实际损失，也无证据证明被告因侵权违法所得的情况，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本院综合考虑被告侵权行为的性质、被告主观过错程度及经营时间、原告制止侵权支付的合理开支、本地经济发展水平等因素，并参考原告商标的授权许可使用费，酌情确定本案被告的赔偿数额为30000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四条第二款，第五十六条，第五十七条第二项，第六十三条第一款、第三款的规定，判决如下：一、被告泗水县奥祥大酒店有限公司立即停止侵害原告第1967348号“”、第5054170号“”、第3959241号“”注册商标专用权的行为；

二、被告泗水县奥祥大酒店有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告富侨（重庆）控股有限公司经济损失及合理开支30000元；

三、驳回原告富侨（重庆）控股有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费收取4300元，由原告富侨（重庆）控股有限公司负担3300元，由被告泗水县奥祥大酒店有限公司负担1000元。

二审期间，双方当事人均未提交证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为。

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人泗水县奥祥大酒店有限公司负担。

本判决为终审判决。