四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终70号 上诉人（一审被告）：苏州园林营造产业股份有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区吴中大道1368号综合楼5楼。

法定代表人：金萍萍，总经理。

委托诉讼代理人：李克彬，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丽娜，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：四川华体照明科技股份有限公司，住所地四川省双流西南航空港经济开发区双华路三段580号。

法定代表人：梁熹，总经理。

委托诉讼代理人：朱界平，四川琨爵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温雯，四川琨爵律师事务所律师。

一审被告：南充市嘉陵区城乡规划建设局，住所地四川省南充市嘉陵区嘉兴路92号。

法定代表人：满永德，局长。

上诉人苏州园林营造产业股份有限公司（以下简称苏州园林公司）因与被上诉人四川华体照明科技股份有限公司（以下简称华体公司）、一审被告南充市嘉陵区城乡规划建设局（以下简称南充嘉陵规建局）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3838号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

苏州园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回华体公司的诉讼请求或将本案发回重审。

2.本案一、二审诉讼费用由华体公司承担。

主要事实和理由：1.被诉侵权设计未落入华体公司涉案专利权的保护范围。

（1）两款路灯的光源数量、造型不同。

涉案专利产品的光源为五个、分为两层，被诉侵权产品的光源为九个、分为三层。

（2）两款路灯的灯杆造型不同。

涉案专利产品的灯杆底部呈喇叭状，下宽上窄，且最下层灯臂下部的灯杆有一段明显的镂空花纹；

被诉侵权产品的灯杆从上至下宽度一致，为四根细杆组成，仅底部一段为实心。

因此，两者在最基本的灯源数量及灯杆造型方面均明显不同，不构成近似。

2.苏州园林公司并未实施销售被诉侵权产品的行为。

苏州园林公司系涉案工程的施工方，向案外人江苏伏特照明集团有限公司（以下简称伏特照明公司）采购了被诉侵权产品并安装于施工道路两侧，苏州园林公司在工程完工后向发包方交付工程成果并结算工程款的行为，并非《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）意义上的销售行为。

3.即使认定苏州园林公司的行为属于销售行为，由于被诉侵权产品系苏州园林公司从伏特照明公司合法购得，依照专利法第七十条规定，苏州园林公司也不应承担赔偿责任。

一审判决认定苏州园林公司主观上不符合合法来源抗辩的成立条件，过分加重了苏州园林公司在采购产品过程中应尽的注意义务，明显有失公允。

华体公司辩称：1.被诉侵权产品与涉案专利产品均为路灯，两者从整体造型到各部分的形状设计都极为相似，仅照明体的数量和灯座的形状略有差异，两者在整体上构成近似，一审判决认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围正确。

2.苏州园林公司采购被诉侵权产品并进行安装的目的是为了获取工程款，实现该产品所有权从卖方到买方的有偿转移，其行为属于专利法意义上的销售行为。

3.苏州园林公司已连续经营近20年，注册资本近2亿元，经营范围包括文化园林建设、市政公用工程、城市及道路照明工程等，其应当有充分的能力对销售的路灯是否侵权进行审查。

现有证据不能证明苏州园林公司尽到了与涉案工程金额及其自身规模相匹配的注意义务，其不具备合法来源抗辩中“不知道且不应当知道”的构成要件，应承担赔偿责任。

华体公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令南充嘉陵规建局立即停止使用侵犯华体公司第ＺＬ20173004××××.4号外观设计专利权的产品；

2.判令苏州园林公司立即停止制造、销售侵犯华体公司第ＺＬ20173004××××.4号外观设计专利权的产品；

3.南充嘉陵规建局、苏州园林公司连带赔偿华体公司100万元。

一审法院认定事实：2017年2月21日，华体公司就“路灯（飞天玉兰1）”的外观设计向国家知识产权局申请专利，并于2017年7月28日获得授权，专利号为ＺＬ20173004××××.4。

该专利至今处于有效状态。

该专利简要说明载明：本外观设计产品用于道路、公园和广场等地的照明或装饰，产品的整体形状与图案的结合系该外观专利产品的设计要点；

最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

该专利的立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图等显示，专利产品的外观特征为：Ａ、专利产品系路灯，由灯座、灯杆、灯臂和照明体组成，照明体连接在灯臂的一端；

Ｂ、灯杆呈3根对称分布的空心柱形结构；

Ｃ、灯座呈实心梯形体；

Ｄ、上述照明体在整体上呈类似宝塔形状，由五个照明体与九支灯臂组成；

Ｅ、照明体从上至下分为三层，第一层为一支直立于中心位置的灯臂；

Ｆ、第二层为较短的四支灯臂，分别朝四个方向以弯曲的方式对称伸展；

Ｇ、第三层为较长的四支灯臂，灯臂类似敦煌飞天壁画人物的装饰丝带，呈飞舞状分别朝四个方向弯曲伸展；

Ｈ、第二层灯臂与第三层灯臂交错排列；

Ｉ、第一层灯臂和第二层灯臂上有呈玉兰花形状的照明体；

Ｊ、每一个照明体均直立于其对应灯臂的末端上方。

2018年7月17日，华体公司的委托代理人吴聪与四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）的公证员齐某、林某到达四川省南充市滨江南路，公证员齐某对道路两侧安装的路灯现状进行现场拍摄，事后刻录光碟一张；

公证员林某对上述现状进行拍照，共拍摄照片十二张；

吴聪对道路两侧安装的路灯数量进行了清点，共计210盏。

国力公证处为此次证据保全出具（2018）川国公证字第100074号公证书。

被诉侵权产品的外观设计特征包括：a、被诉侵权产品系路灯，由灯座、灯杆、灯臂和照明体组成，照明体连接在灯臂的一端；

b、灯杆呈3根对称分布的空心柱形结构；

c、灯座呈实心长方体；

d、上述照明体在整体上呈类似宝塔形状，由九个照明体与九支灯臂组成；

e、照明体从上至下分为三层，第一层为一支直立于中心位置的灯臂；

f、第二层为较短的四支灯臂，分别朝四个方向以弯曲的方式对称伸展；

g、第三层为较长的四支灯臂，灯臂类似敦煌飞天壁画人物的装饰丝带，呈飞舞状分别朝四个方向弯曲伸展；

h、第二层灯臂与第三层灯臂交错排列；

i、上述三层灯臂上有呈玉兰花形状的照明体；

j、每一个照明体均直立于其对应灯臂的末端上方。

苏州园林公司认可被诉侵权产品系其在中标之后，履行与南充嘉陵规建局于2017年11月签订的《南充市嘉陵区黄金江岸旅游基础设施PPP建设项目合作合同》（以下简称《合作合同》）中涉及的工程项目而安装。

南充嘉陵规建局陈述，上述《合作合同》系市政工程招投标项目，其系签订《合作合同》的发包人，将合同所涉工程包括四川省南充市嘉陵区滨江南路路段施工工程等，发包给苏州园林公司承建，现路灯施工工程已完工并交付使用，该路段交付使用的路灯为210盏。

苏州园林公司主张，涉案工程安装的路灯系其向伏特照明公司采购，并举示了《采购合同》及已装订成册的增值税发票等证明其采购事实。

前述合同载明：双方就南充市嘉陵区滨江南路道路改造施工——滨江南路室外灯具采购事项达成协议；

采购产品名称为“异性玉兰灯”、数量为213套、单价为16850元、总金额3589050元；

上述约定单价为综合固定单价，包含室外灯具本身的费用，运输费，至苏州园林公司指定地点前采保费、利润、管理费等一切费用；

结算时综合单价固定，数量根据经验收合格的实际进场数量进行结算；

供货方需按照税法及苏州园林公司要求，依据供货内容及待付款金额向苏州园林公司提供正规增值税发票后获得付款；

供货地点为四川省南充市嘉陵区滨江南路苏州园林公司项目工地；

第一批（107套灯具）于2018年1月10日之前送至苏州园林公司指定供货地点，其余灯具按苏州园林公司指定日期交货。

此外，该合同还载明“附件1：供货方营业执照、开户许可证等基本资料；

附件2：产品型号、规格图片；

附件3：图纸”，但苏州园林公司未提交上述附件2、3，并称签约时未附有上述附件内容。

苏州园林公司提供的增值税发票一共四张，记载销售方为伏特照明公司，开票日期分别为2018年1月9日或2018年6月13日，货物名称均为“照明装置*异型玉兰灯”，数量分别为69、69、22、55套，价税合计分别为1162650元、1162650元、370700元、926750元（合计灯具数量215套、总金额3622750元，据此计算单价为16850元）。

一审另查明，华体公司系股份有限公司（上市、自然人投资或控股），成立于2004年5月21日，注册资本为壹亿元，经营范围包括生产、销售灯具等。

南充嘉陵规建局系市政建设及管理职能部门，依法履行有关城市建设、市政公用事业管理等工作事项。

苏州园林公司系股份有限公司（中外合资、未上市），成立于2001年5月11日，注册资本为17280.8151万元，经营范围包括文化园林建设、环保工程、市政公用工程、城市及道路照明工程等。

华体公司主张为本案诉讼支付公证费2000元、律师费4万元。

一审法院认为，国家知识产权局于2017年7月28日授予华体公司第ＺＬ20173004××××.4号外观设计专利，该专利目前处于合法有效状态，华体公司的专利权应受法律保护。

本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

2.南充嘉陵规建局及苏州园林公司的行为性质及是否构成侵权。

3.民事责任的承担。

一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围 专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为路灯，系相同类别产品。

将被诉侵权设计与涉案专利的设计要点进行比较，两者的相同点是：均由灯座、灯杆、灯臂及照明体组成，且路灯的整体造型近似，尤其是灯臂结构及呈装饰丝带飞舞状的弯曲伸展部分；

灯臂均分为上下三层，最上层直立一支灯臂，最下层四支灯臂与中间层四支灯臂分别朝四个方向对称伸展，呈花瓣状交错排列；

玉兰花状的照明体均直立于每支灯臂的末端上方等。

两者的不同点在于：灯座的形状及灯臂上直立的玉兰花照明体的数量不同。

一审法院认为，判断路灯整体是否相同或相近似，应以普通消费者的角度和观察力，对两者外观整体的形状结构设计和样式风格是否相同或相近似进行判断。

从整体观察，两者从整体造型到各部分的形状设计都极为相似，均为三层分布的、带有玉兰花形状的照明灯具，且灯臂的丝带飞舞状弯曲造型及排列方式相同，而上述灯臂数量、造型、排列方式及玉兰花造型等是路灯最容易被直接观察到的部位，也对涉案专利的整体视觉效果更有影响。

虽然两者在灯座形状、照明体的数量上有所差异，但对于基本相同的整体造型和相近似的各部分形状设计来说，属于局部细微差别；

对于普通消费者而言，两者在整体的视觉效果上无实质性差异，构成外观近似。

因此，一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利构成特征近似。

苏州园林公司辩称被诉侵权设计没有落入涉案专利权保护范围的主张不能成立，一审法院不予支持。

二、南充嘉陵规建局及苏州园林公司的行为性质及是否构成侵权 专利法第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

因此，判断南充嘉陵规建局及苏州园林公司的行为是否构成侵权，首先应明确其行为的方式及性质。

本案中，南充嘉陵规建局作为路灯施工工程的发包方，最终依约取得路灯的所有权，系产品使用方，而依照法律规定，实施专利的行为，并不包括使用外观设计专利产品。

同时，南充嘉陵规建局作为发包人，签订《合作合同》并进行相应履约行为，均系其作为管理职能部门履行公共管理职责的行为。

该局围绕市政公共设施所进行的路灯改造工程招标，并对交付工程项目的管理使用，并不具有专利法意义上的“为生产经营目的”，故其行为不符合专利法规定的“为生产经营目的”而实施专利。

因此，南充嘉陵规建局对被诉侵权产品的使用行为，不属于实施专利，不构成侵权。

本案中，苏州园林公司认为，其系依据《合作合同》实施施工安装，属于使用者，并非专利法意义上的制造、销售者，其并未实施华体公司所主张的侵权行为。

对此，一审法院认为，苏州园林公司作为施工方，为完成路灯改造工程，向案外人采购路灯产品，并没有证据表明其向案外人提供设计图纸并指定路灯的款式、外观，也没有证据表明其在履行《采购合同》的过程中能够决定并影响路灯的外观设计特征及产品成形，故在苏州园林公司否认制造涉案路灯的情况下，现有证据不足以认定苏州园林公司系该产品的制造者。

因此，对于华体公司关于苏州园林公司制造被诉侵权产品的主张，一审法院不予支持。

但是，苏州园林公司在采购路灯之后，并非为自己使用，而是将涉案路灯安装于施工路段，并依约与工程发包方结算价款，完成了将路灯产品有偿转让给合同相对方的交易行为，达到了获取利润的营利性目的，故苏州园林公司的上述行为属于专利法意义上的销售行为。

因此，一审法院对苏州园林公司辩称其仅系被诉侵权产品的使用者，未实施销售行为的主张不予支持。

综上，苏州园林公司未经专利权人许可，销售落入涉案专利权保护范围的路灯产品，构成侵权；

而南充嘉陵规建局的行为不构成侵权。

三、民事责任的承担 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权，应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

因此，苏州园林公司应当就其侵权行为，承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

因南充嘉陵规建局的被诉行为不构成侵权，华体公司主张其承担停止侵权及连带赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。

本案中，苏州园林公司认为，即使其行为属于销售行为，但因其已举证证明其合法来源抗辩成立，故其不应承担赔偿责任。

对此，一审法院认为，根据专利法第七十条关于“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条关于“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”规定，本案中，即使苏州园林公司所举《采购合同》、票据以及当事人陈述等，能够证明被诉侵权产品系其采购于伏特照明公司，但苏州园林公司作为长期从事大型建设工程项目的施工方，理应具备与其施工资质、专业技能相匹配的审慎注意义务。

对于数量多达200余盏、涉及金额300余万元的路灯产品采购，其应当具有主观上的合理认知，即苏州园林公司应对被诉侵权产品是否拥有或者侵犯他人专利权尽到相应的审查义务，但苏州园林公司提交的《采购合同》无法证明其尽到了相应的审查注意义务，亦无其他证据证明其尽到了与其自身规模及该项目相匹配的合理注意义务，故一审法院认为其主观上并不符合合法来源抗辩的成立条件，对其该项抗辩不予支持。

关于赔偿数额。

专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，华体公司未举证证明其因侵权行为所遭受的损失或侵权人的侵权获利，故一审法院综合考虑涉案专利类型，侵权行为的性质、影响，侵权产品的数量，苏州园林公司经营规模及范围、实施侵权行为的主观状态，合同中标价格及订货价格，华体公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为30万元。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初3838号民事判决：一、苏州园林公司于判决生效之日起立即停止销售侵害华体公司享有的第ＺＬ20173004××××.4号外观设计专利的路灯产品；

二、苏州园林公司于判决生效之日起十五日内赔偿华体公司经济损失及维权合理开支共计30万元；

三、驳回华体公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由华体公司负担6000元，苏州园林公司负担7800元。

本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院对一审判决查明的案件事实予以确认。

本院另查明：苏州园林公司提交的其与伏特照明公司签订的《采购合同》载明，签订日期为2017年9月20日。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

2.苏州园林公司是否销售了被诉侵权产品。

3.苏州园林公司的合法来源抗辩是否成立。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题 本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为路灯，两者属于相同种类的产品。

根据专利法第五十九条第二款关于“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条关于“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”的规定，将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者都是由灯座、灯杆、灯臂及照明体组成；

灯杆均为对称分布的空心柱形结构；

灯臂均为三层，且数量、形状及排列方式高度近似，尤其第三层较长的四支灯臂均如装饰丝带呈飞舞状朝四个方向弯曲伸展，与第二层较短的朝四个方向以弯曲方式对称伸展的四支灯臂交错排列；

照明体在整体上均呈类似宝塔状分布，且照明体均呈玉兰花形状，直立于对应灯臂的末端上方。

虽然两者在灯座形状、照明体的数量等方面上存在差别，但以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，以上差别属于局部细微差别，两者在整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条关于“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”的规定，一审判决认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当。

二、关于苏州园林公司是否销售了被诉侵权产品的问题 苏州园林公司上诉认为其向发包方交付工程成果并结算工程款的行为，并非专利法意义上的销售行为。

对此，本院认为，本案中，苏州园林公司与南充嘉陵规建局签订《合作合同》，承建该局发包的路灯改造工程。

苏州园林公司称其为履行上述《合作合同》，从伏特照明公司采购被诉侵权产品使用在其承建的工程中，在施工完成后将工程成果交付发包方并结算工程款。

由此可见，苏州园林公司并非被诉侵权产品的终端消费者，其通过交付工程成果、收取工程款的方式，实现了被诉侵权产品的有偿转让并从中获取利益，故一审判决认定苏州园林公司的上述行为属于专利法意义上的销售行为，并无不当。

三、关于苏州园林公司的合法来源抗辩是否成立的问题 苏州园林公司主张其系从伏特照明公司合法购进被诉侵权产品，故其不承担赔偿责任。

对此，本院认为，苏州园林公司所举示的其与伏特照明公司所签《采购合同》的签订日期为2017年9月20日，早于其与南充嘉陵规建局签订《合作合同》的时间，且其未能提供《采购合同》附件2、3涉及的产品型号、规格图片及图纸。

并且，苏州园林公司作为长期从事文化园林建设、市政公用、城市及道路照明等大型工程的施工方，对于数量多达200余盏、金额高达300余万元路灯的采购，理应尽到与其施工资质、专业技能及工程规模相匹配的审慎注意义务。

但是，苏州园林公司并未提供证据证明其对涉案路灯的外观设计是否侵犯他人相关权利尽到合理的审查义务。

因此，一审判决认定苏州园林公司的合法来源抗辩不成立，并无不当。

综上所述，苏州园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人苏州园林营造产业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。